中国刑罚的人道主义改革--曲新久-第2部分
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队抑豪创婀獭Ｔ蛭蚁肽兀饕厥蓟嗜衔阋桓瞿腥巳绻�30岁还不结婚，还不生孩子，就要受惩罚的，所以他绝对不允许宫刑的存在，宫刑的存在肯定是不利于人口的繁殖。当然这也反映了在这种战国时期、各国竞争过程当中，反映人的价值的一种提高，但这是在一种，在当时秦始皇还没有称〃始皇帝〃，也还没有达到他残暴的顶峰，但是呢，我们讲这可以说是他的一个变化，可能主要是从人道主义精神，他没有考虑到人道问题，但他考虑到人的价值，也就是说人对国家是有用的。
第二个值得一提的，可以说是我们古代一个汉代的汉文帝，一个比较有作为的开明君主，在汉文帝时代，有一个叫缇萦的弱女子，她的父亲犯罪了，按照刑律，当处刑，注意，这个刑就是肉刑，你注意在我们唐代以前一提到刑的时候，这个刑不是自由刑，或者是罚金、或者是赎金，而是指的一种肉刑。于是缇萦就上书了，说我的父亲很好，在齐国当官的时候，大家说他很廉洁、很公正，他现在要受到这种刑罚我感到很伤心，接着说呢，受到这种刑罚呢，死了就不能复生了，刑了就不能复属，死不能复生，刑不能复属，也就是说，人被处死刑了就不再存在了，人被处了肉刑了这一块就没有了，你割了鼻子，鼻子就没了，割了脚，脚就没有了。于是，她说呢，我，愿意来替父顶罪，替父赎罪，愿意罚为官奴婢，我充公，然后呢，要我的父亲能够改过自新，否则的话，他的脚也没了，或者是鼻子没了，他怎么能再做人呢，这种改过自新的道路就没了。当时文帝就非常的怜悯她，于是下令进行了我们国家的最大一次刑制的改革，在这个时期把肉刑开始废除和改变。那么把肉刑改变为身体刑，中心是把肉刑改变为身体刑，当然也有部分肉刑可能改变为自由刑，主要还是改为身体刑。比如说，比较重要的是把割鼻子，用笞三百代替，把砍左趾用笞五百代替，把砍右脚趾用死刑代替，还有其他一些改革。
在这里来讲，把肉刑基本取消了。当然这一次事件也很有意思，大家看缇萦的上书，也反映了我们中华法律文化的一个特点，她在上书过程中，实际上在重要的几个要素上、几个理由上，最重要的是什么呢？大家注意到是情，第二个是理，第三个才考虑到法。
曲新久：当然任何一个改革，我们讲在文帝的改革中也很有意思，一个制度的改变，实际上是需要大量的规则的支持的，也是需要大量的技术支持的。当时史学界评论、汉书就评论，说文帝改革，外有轻刑之名，内实杀人，为什么呢？因为他把肉刑改为笞三百，笞五百，斩右趾改为死刑以后，结果很多人就被打死了，打三百大板以后皮开肉绽就不得而活了，就死掉了。后来就开始在景帝改革，比如说板子尺寸多长，头上有多长，尾上多长，中间板子 厚度有多厚。然后打的时候怎么打，要打屁股，你不能打后背，你不能打脑袋，然后打的时候一个人连续不断的，一直打的，你不能打完了中间休息一会儿，吃一顿，然后再接着打，或者中间换一个人来打。
肉刑改变身体刑以后，它是为了体现一种教育的方式，但是总体上我们得出这样一个结论，我们到了汉以后，也包括唐代，我们确立了笞、杖、徒、流、死的刑罚体系以后，我们的刑罚还是以打击身体，而且是经过精确计算的技术化的一种酷刑，一种酷刑。在这里，我记得法国思想家福柯有一个说法，他发现了酷刑的一个最重要的意义就是，它通过精确计算的这种痛苦，通过这种惩罚的艺术，来展示一种权力，而主要不是实现社会的正义，这是酷刑最不符合人道原则，酷刑不能够存在的最根本的原因。也就是说，它并不是来实现人类正义，它是一个不正义的，它仅仅是为了体现国家的权力，体现君主的权力。在这一点上来讲，我们讲，中西方可能是一样的，是相同的。
但到了近代的时候，我们实现了刑律改革，就是到了大清，这是值得一提的，我们可以讲清末确立了以自由刑为中心的刑罚体系，在大清的刑律当中主要确定了死刑，当然就是绞刑，无期徒刑、有期徒刑、罚金和拘役这五种方法，这五种方法当中是以自由刑为中心的，这个变化是我们国家可以说中华法律实现刑罚制度实现人道化的一个转折，但是我们注意到，它这个转折最大的几个表现，比如说死刑唯一，过去我们的死刑不是一种方法，它是多种方法的，比如说我们有斩刑，有绞刑，由于我们一种文化的，我们总认为绞刑要比斩刑轻一点，为什么呢？因为斩刑把脑袋砍了，身首异处，在我们的文化当中是比较严厉的一种惩罚，绞刑得了个全尸。那么还有呢，在明清时代、宋明清时代，我们知道我们甚至恢复了比较残酷的酷刑，凌迟处死，凌迟处死非常严酷的。那么到了这个时期，到了清代的时候，死刑就是一种，就是绞刑，所谓的死刑唯一，一种方法，一种死刑，因为你死就死一次嘛，你不要玩出花来。
第二个，我们讲的就是，变化也是比较大的，就是把笞、杖刑罚，打板子、打棍子彻底废除。然后再就是引入罚金，把罚金作为一个主刑方法。再一个很重要的变化就是废除刑讯，那么这个变化，由我们自身的发展，中国到底能不能够刑罚的惩罚制度，能不能够自己发展到完全抛弃身体刑，而实现一种以这种展示实现，不是展示权力，而是实现正义这样一种刑罚的人道制度的，我不敢断言。但是从清末刑律改革来看，外因要大于内因，大家知道列强来了以后，他说你中国的法律制度太残酷了，小白菜那么柔软的身体，被夹着手指，多残酷。你动不动就打板子，打棍子，打得皮开肉绽，我们这个身体可受不了，所以我要搞个治外法权，当然这是一个借口，我们大家知道法律当然是一个国家的，法制是一个国家的，司法是一个国家的主权范围的事情，这一点也促使一些清朝的有识之士认为，这个制度确实，刑法制度需要改革。那么清律就实现了一个转变，但是呢，这个转变呢，北大的蔡枢衡老先生有一个评价，我认为是非常准确的。也就是说，主要还是外在压力的结果，而不是中华民族自我觉醒的表现。就是说，不是自己当时发展的，自己自然发展到这一步，它不象汉文帝废肉刑，到了那个历史条件了，自然而然发展成了肉刑被废除了，到了身体刑和自由刑阶段。而我们到了清末，完全是主要是在外力压力之下，所以说在这种形势下，尽管我们形式上、立法上实现了，但是在实践上，我们国家的酷刑一直还没有被根绝的。
下面接着就是民国，大家众所周知了，不断的战乱，一党专政，民主制度实验的失败，大家知道，孙中山辛亥革命以后，他曾经信任过袁世凯，以为他能够搞民主制度发展，但是后来失败了。所以整个这个时期呢，人道，刑罚人道主义的实践基本上中断了，是停滞不前的。所以到国民党一些军阀手里，大家知道刑罚制度这种刀砍、斧劈、铡刀、老虎凳全上了，我们知道刘胡兰死在山西军阀的铡刀下面。在这里来讲我们说，这是我们国家一个基本的历史，但是尽管如此，我们可以看出来刑罚是逐渐缓和的，可以说，我们讲刑罚人道主义应该是一个必然的趋势，这是很重要一点。
问题在于，我们现阶段，在我们国家能不能够实现刑罚人道主义，这里面，我个人认为有一个观念上和情感上的困难，我们讲呢一种道德情怀还需要一个制度的支持，也需要一种信念上的支持和信仰，需要一种哲学上的论证，我们国家现在是不是能做到这一点呢？我们应该相信、确信，应该施行人道主义的制度，因为人是最根本的，一切我们的制度，一切我们的工作，一切我们的忙碌，都是为人服务的，为在座的，为你，为我，为所有的公众，也就是说，我们要以人为本的，我们整个社会制度，刑罚这样，整个社会制度、整个社会也应该是如此的。在这一点上我想，应该成为我们一个基本的确信。
在我们国家现阶段，到底能不能够实行人道主义？因为我们现在的犯罪率确实非常高，一般的公众就是说，发生犯罪了，怎么办？噫噫噫要严惩、严打，很多人来讲，包括我接触一些教授，包括一些中层的官员，他们一发现有恶性案件的时候，还是惩罚轻了，我们犯罪率确实很高的，而且我们现在的犯罪的严重性也越来越高，我们就以抢劫为例，可以讲确实越来越穷凶极恶了，在早期的时候，我们国家改革开放以前，我们一般，比如说抢劫银行，对银行的犯罪，还是偷，打开金库，偷偷摸摸进去，后来是拿着片刀，再后来拿着猎枪，后来干脆出现微型冲锋枪，开始还说〃举起手来把钱交出来〃，再后来连这句话都不说了，来了他就啪啪啪扫射？最近又发展了用火箭筒，那么未来发展会不会用导弹呢，这是个问题，犯罪率非常严重。你这时候还要讲人道主义，还要给他很和缓的惩罚，行吗？怎么办？我们国家刑法学界出现过一场争论，那么这个争论就从80年代一直持续到90年代，甚至继续到现在。这个争论，我想呢可能是有一定误区的。误区在哪呢？就是说大家都没有去从人道主义，或者说只有一部分学者注意到了人道主义的问题，其实无论是重刑也好，无论是轻刑也好，我们都要考虑使刑罚符合人道主义的要求，我们进行一种人道主义的选择可以说是最正确的。
那么应当讲呢，我们看我们的古代史也好，看我们国家历史的时候，社会秩序最差的时候，往往是刑罚惩罚最重的时候，最重的时候。那么，刑罚惩罚相对比较轻缓、和缓的时候，社会秩序往往是不错的时候。那么，作为一个惩罚来讲，实际上政府也在间接的引导民众的文化，也在引导民众的价值趋向，引导民众的行为方式。那么，作为惩罚来讲，有犯罪你就要受到惩罚，这样由守法、维护秩序，那么尊重他人，尊重社会，就成为了每一个人的自觉的一种行为模式。也就是说，政府还是要使用刑罚方法对犯罪加以惩罚，但是更重要的工作要做在前面，要加强预防，要做相当多的工作。
那么，所以说，人道主义的原则，也构成了对政府权力肯定的一些限制，但是政府也要想，从其他的方面去解决这问题。所以说，尽管我们国家现在犯罪率比较高，严重案件比较突出，但是，我们还是要坚定不移的实现人道主义原则。好了，我们既然确定这一点，接下来问题就在于，我们现在的刑罚制度，我们的刑罚制度在人道主义方面还有哪些问题，我们需要做哪些改进。
第一，死刑和没收财产的正当性问题。那么死刑问题呢，应该讲是很古老的刑罚方法。其实，在古代的时候，我们就曾经有国家废除过死刑。比如日本的古代曾经有废除死刑的历史，欧洲一些小的国家也曾经有废除死刑的历史，但是非常短暂，非常非常的短暂。那么在我们现在来讲，从近代以后到现在为止，大概有50多个国家和地区废除了死刑，也包括我们国家的澳门和香港，香港当然没有废除死刑，但是
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