专利法详解-第16部分
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TRIPS协议第40条（1）、（2）规定：“各成员同意，订立与知识产权有关的许可合同常有的某些限制竞争的作法或者条件，可能对贸易产生不利影响，并可能妨碍技术的转让与传播。”“本协议的规定不应阻止各成员方在其国内立法中列举在特定情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件。如上文所规定，任何成员方可以在与本协议的其它规定相一致的条件下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制这些作法，其中可以包括，例如，独占性返授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫性一揽子许可。”
TRIPS协议第40条（2）中列举了几项有可能对竞争产生限制作用的许可条件。其中“独占性返授条件”是指：许可方要求被许可方将其针对被许可技术作出的任何改进所产生的知识产权， 以独占的方式，在许可方不作弥补考虑或者不附加对等义务的情况下，返授给许可方。“禁止对知识产权的有效性提出质疑”是指：许可方明知当许可合同所涉及的知识产权的有效性受到质疑时，有关双方权利和义务的争议需要根据适用的法律来确定，而且许可合同的条件需要符合该法律的规定，却要求被许可方承诺不对所涉及知识产权的有效性提出质疑。“强迫性一揽子许可”是指：许可方要求被许可方接受他所不需要的附加技术、 将来作出的发明、货物、或者服务，或者限制被许可方采用的技术、货物或者服务的来源，以此作为订立许可合同的条件。
2。 有关国家的作法
美国是世界上率先对限制性竞争的行为建立起一套较为完备的控制体系的国家。这种体系就是反垄断（antitrust）系统，其作用在于维护正常的竞争机制。美国没有制定单独的反垄断法，其反垄断法由若干法案组成，其中包括Sherman法案、Clayton法案、联邦商业委员会法案。
根据美国的实践，判断是否触犯反垄断法适用两种不同的法则。一种是“具体分析”法则 （ rule of reason ），按照这一法则来判断是否构成触犯反垄断法的行为，需要对行为的具体情况进行分析，例如在合同中订立有关限制性条款的目的、合同双方的市场能力 （ market power ）、合同条款对相关市场产生的实际影响等等。另一种是“自身违法”（ per er violation ） 法则，也就是某些行为只要发生就可以认定触犯了法垄断法，不需要对其具体情况进行分析。 典型的“自身违法”行为包括限定价格、捆绑销售、集团抵制、在横向协议中瓜分市场等等。可以认为，第二种法则是针对严重的触犯反垄断法的行为而制定的。由于实用主义法则是不需要进行复杂的分析判断，因而可以简化对有关案件的审理，有利于尽快地制裁性质恶劣、产生重大影响的违法行为。
与知识产权的保护主要是通过权利所有人对侵权行为提起以民事诉讼的方式相比，美国对限制竞争行为的控制主要是采用政府干预的方式，美国司法部的反垄断部门和美国联邦贸易委员会负责反垄断法的施行。这些部门的职责就是密切注视其公司企业的商业经营行为，当出现问题时，通常首先由这些部门对有可能触犯反垄断法的行为进行调查，调查后认为有必要的，由政府部门提起诉讼。除了上述方式之外，法人和自然人也有权针对触犯反垄断法的行为提起诉讼。
一旦认定触犯了反垄断法，美国的法院可以发出禁令；可以宣布所涉及的合同，包括所涉及的专利权不可实施；可以判处最高达三倍的损失赔偿；还可以追究刑事责任。
知识产权是一种独占权，它本身就具有一定的“垄断”性质，因此知识产权的行使与反垄断之间难免会产生矛盾。例如，关于专利保护与反垄断之间的关系，美国存在两种不同的观点：一种观点认为反垄断法优先，专利权人的行为只要触犯了反垄断法的任何法则，就构成违法行为，专利权人不能享有任何特权；另一种观点认为专利法优先，在判断是否构成触犯反垄断法的行为时，专利权人享有特权。二战以后，美国一度根据Sherman法案对知识产权进行较为严格的反垄断控制，导致了一些潜在的矛盾。
1995年4月6日，美国司法部和美国联邦贸易委员会联合颁布了“关于知识产权许可合同的反垄断指南”。该文件从反垄断部门的角度出发，详细地阐述了知识产权保护与反垄断之间的关系，明确了其基本原则，介绍了美国反垄断部门进行有关控制的方式，并以举例的方式作了详细说明，从而为公众判断其许可合同行为是否会触犯反垄断法提供了明确的指导。
美国的反垄断指南首先指出，知识产权系统和反垄断系统有共同的目标，这就是促进创新、确保消费者利益。知识产权法通过确认智力创造的成果为财产权，为之提供法律保护，从而起到鼓励创新、鼓励新技术传播及商业化的作用。如果没有知识产权的保护，模仿者就会更为迅速的占有创造者的成果而不付出任何代价，其结果是降低创新的商业价值，挫伤为创新而投资的积极性，最终也将损害消费者的利益。反垄断法通过禁止一些会对竞争产生危害作用的行为，达到促进创新、确保消费者利益的目的。
美国的反垄断指南规定了三个主要的原则：
第一，尽管知识产权与其它类型的财产相比具有重要的不同特性，但是在涉及反垄断的问题上，知识产权与其他任何有形和无形财产一样适用相同的原则。换句话说，在反垄断法面前，知识产权所有人没有特权。
第二，获得知识产权独占权本身并不能导致得出结论，认为其权利所有人具有市场能力。
第三，知识产权许可合同有利于知识产权所有人将其各种因素结合起来，以充分实现其拥有的知识产权的商业价值，在知识产权许可合同中常见的某些限制性条件，例如关于使用领域或者地域的限制等，有利于许可人以更为有效的方式行使其知识产权，因而一般说来具有促进竞争，而不是限制竞争的效果。
欧共体的反垄断体系在其机制和运作方式上和美国有所不同，但是就总体而言，欧共体对知识产权的反垄断控制比美国更为严格。这一点是不足为怪的。欧洲是世界上经济最发达的地区之一，然而国家林立，对欧洲的商业贸易带来了诸多不便。建立欧共体的目的就是朝着统一欧洲的目标迈进，维护欧共体范围内的自由贸易，确保共同市场内的竞争不至于受到不合理的限制，是欧共体自身的首要任务之一。
欧共体的竞争法主要有建立欧共体的罗马条约第85条和第86条构成。
罗马条约第85条包括三款条文。其中第85条（1）规定，两个或者两个以上实体之间订立的协议、或者实体协会作出的决定，如果其目的或者其效果是制止、限制或者扭曲共同市场内的竞争，从而影响成员国之间的贸易，则必须予以禁止，尤其是下列内容：
（A） 直接或者间接地限定购买或销售价格，或者任何其它贸易条件；
（B） 限制或者控制生产、投放市场、技术开发或者投资；
（C） 瓜分市场或者供应来源；
（D） 在与其他贸易方的等同交易中施加歧视性条件，致使其在竞争中处于不利地位；
（E） 以合同一方承担附加的义务作为订立合同的条件，这样的义务从其性质或者商业用途来看与合同涉及的项目无关。
上述条款适用的范围是对成员国之间的贸易产生不利影响的合同协议，不包括影响成员国国内贸易的合同协议。值得注意的是，根据上述条款的规定，只要一项合同协议的订立目的是限制竞争，就足以被认定为违法合同，即使没有产生限制竞争的实际效果也仍然如此。这一点是相当严厉的。
第85条（2）规定，凡是落入（1）规定范围的合同协议将自动作废，不可事实。从欧共体实施该条款规定的具体情况来看，所谓“不可实施”只是所涉及的整个合同协议，包括合同协议中没有触犯反垄断法的其他合同条款。如果实施这样的合同引起纠纷，诉诸法院，欧共体各国的法院将视该合同为废纸。例如，许可方将发现他不但不能实施许可合同中订立的任何限制条件，包括禁止被许可方在规定地域之外销售产品等等，而且也不能收取许可合同所规定的提成费。这一规定也是相当严厉的。
第85条（3）规定，在某些特定情况下，本来属于（1）规定的行为可以享受豁免。要想获得罗马条约第85条（3）规定的豁免，一项合同协议必须满足如下两个“正面”条件和两个“反面”条件：
（A） 必须有利于商品的制造和流通，或者有利于促进技术的发展；
（B） 必须使消费者能够从合同协议所获得的利益中分享合理的份额；
（C） 不得对合同方提出这样的条件，该条件并非是该合同方从合同中获得利益所不可缺少的；
（D） 不得给合同方提供在相应市场中消除、限制竞争的机会。
获得罗马条约第85条（3）所述的豁免有两种方式。第一种是“个案申报”方式，由有关方面就合同协议向欧洲委员会主管机构提出一份申请，请求委员会认定所申报的合同协议是否会触犯反垄断法。申报应当在合同协议实施之前提出，所提交的文件应当包括一份请求获得豁免的请求书、合同协议的文本以及相关信息。第二种是“批豁免”方式，它不是应有关方面的申请，而是由欧洲委员会主动作出的一种公告。这样的公告从总的特点和类型方面告知公众，哪些合同协议是不必申报的，哪些合同协议会引起委员会的关注，最好予以申报。
批豁免建立了三种类型的清单，分别称为白色清单、灰色清单和黑色清单。
列入白色清单的限制性条款被认为不会对竞争产生限制性影响，不属于罗马条约第85（1）禁止的范围，因而涉及这类限制性条款的合同协议不必予以申报。
列入灰色清单的限制性条款会对竞争产生一定的限制作用，从行为本身来看属于第85条（1）禁止的范围，但是根据已有的实践来看，包含有关条款的合同协议经过申报后，欧洲委员会在大多数情况下不会得出不利的结论。
列入黑色清单的行为是明显触犯第85条（1）规定的行为，这样的行为既不包含在批豁免的范围之内，一旦提出个案申报也基本上没有获得豁免的可能性。
欧洲委员会于1996年4月1日颁布了新的有关技术转让许可合同的批豁免文件，其名称为“技术转让批豁免条例”。该条例对以前的规定进行了一些调整，扩大了原先的“白色清单”的范围，同时缩小了“黑色清单”的范围。
日本制定了单独的反垄断法，规定日本公司企业订立的协议或者合同不得包含任何不合理的限制商业贸易的条款，也不得包含任何构成不正当商业行为的条款。依据该法律，日本政府设立了公正交易委员会，建立了一套对国际性许可和销售协议进行申报和审核的体系。与欧共体的作法相似，日本也公布了订立国际合同协议的指南，以增加其政策的透明度，方便其公司企业在合法范围内从事商业活动。
日本将专利权的滥用直接置于反垄断法的范围之内。有著作指出：专利权人必须正当行使专利权，如果专利
