专利法详解-第25部分
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第四，各项不同的权利要求的新颖性必须分别予以判断。权利要求有独立权利要求和从属权利要求之分，所谓“从属”，是方便申请人撰写权利要求、方便公众阅读理解权利要求的一种撰写方式，并不意味着一项从属权利要求的新颖性与其独立权利要求有什么必然的联系。独立权利要求不具备新颖性，不等于其从属权利要求也不具备新颖性。
第五，根据专利法实施细则的有关规定，专利说明书中除了详细记载发明的技术方案之外，还应当写明发明所属的技术领域，发明所要解决的技术问题，以及发明所要达到的目的，以及发明所产生的有益效果。权利要求书通常记载的是发明的技术方案，一般不包括对发明所属领域、发明目的和有益效果的表述。因此，在判断新颖性的时候，除了主要考虑权利要求的内容之外，还应当考虑说明书中记载的有关内容。如果一份现有技术的所属技术领域、发明目的、或者效果与申请专利的发明、实用新型有实质性的区别，则不应影响后者的新颖性。但是需要注意的是，对于发明目的和效果而言，判断中需要考虑的是申请专利的发明、实用新型以及现有技术的客观的发明目的和效果，而不是简单地考虑其声称的发明目的和效果。客观的发明目的和效果都与现有技术的状况有关，以不同的现有技术作为比较的参照，关于发明目的和效果的结论就会有所不同。由于申请人经常不可能完全了解现有技术的整体状况，因此其声称的发明目的和效果与其客观的发明目的和效果之间常常存在差距。在许多情况下，只要采用了相同的技术手段，就会获得相同的效果，因而也就达到了相同的目的，这一点不会因为主观表述的不同或者因为进行比较的现有技术是一种公知产品，较为难于得知其“目的”而有所改变。在技术方案、所属技术领域、发明目的、有益效果这几个因素中，技术方案是判断新颖性最为主要的因素。
如上所述，“与单个的现有技术相比较”是判断新颖性的一个十分重要的概念。然而，随着网络技术的发展，上述概念也受到了一定的挑战。如今，网络公开信息常常采用一些与传统书籍、文章不同的方式。 例如，由于受计算机屏幕尺寸的限制，为了方便读者，网络有时将有关内容按照层及分解开来，采用一种递进表述方式。阅读时，使用者可以根据其需要，利用点击方式，由此及彼，层层展开，逐次了解他所希望了解的内容，使用起来十分方便。若将各个层次内容的总合视为一份现有技术，则其信息量常常相当庞大；若将其视为多份现有技术，又有一个如何划分的问题。此外，“链接”（hyperlink）技术在互联网上得到了极为广泛的应用，它将各种信息有机的联系在一起，大大方便了使用者对信息的索取和获得。这种链接与传统的索引或者引证有些相似，但是对于读者来说远比传统的引证更为直接和方便，因为互相链接的信息可以立即获得。被链接的内痛，有些就是同一网站中的相关内容，有些则是不同网站或者数据库中的内容，其地理位置可能相当遥远，而对于读者来说却感觉不到其中的区别，可以信手拈来，仿佛近在咫尺。这样，传统专利法理论中的物理意义上的“单个现有技术”的概念，到了互联网时代已经开始变得复杂和含糊了。这也是科技进步给专利制度带来的新问题之一，在世界知识产权组织进行的有关网络信息作为现有技术的调查中，许多国家都十分关注“链接”将给新颖性的判断带来何种影响，这一点应当引起我们的高度重视，及早进行研究以确定我国的立场态度。
三、创造性
本条第三款规定了创造性的定义。
一项发明和实用新型即使具有新颖性，但如果与现有技术相比其变化很小，使所属技术领域的技术人员容易想到的，没有产生意料不到的效果，则仍然不应当授予专利权。假如这样的发明或者实用新型也授予专利权，势必使专利太多太滥，从而对公众应用已知技术产生不适当的限制作用。所以本条规定，授予专利权的发明或实用新型除了必须具有新颖性之外，还必须具有创造性。
1。 创造性的概念
按照本款的规定，创造性的标志有两个，即：就发明而言，是指具有突出的实质性特点和显著的进步；就实用新型而言，是指具有实质性特点和进步。由此可以看出，发明专利和实用新型专利的不同点之一，就是对发明的创造性要求高于对实用新型的创造性要求。
根据实施细则第三十条的规定，本条第三款所述的“申请日以前已有的技术”，是指申请日以前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过，或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。这里所说的申请日，如果要求在先申请的优先权，是指优先权日。实施细则第三十条的规定表明：第一，抵触申请不能用于评价一份发明或者实用新型专利申请的创造性，第二，当我们采用“现有技术”一词时，其范围不包括抵触申请。一些著述将抵触申请包括在现有技术的范围之内，或者将它称为一种特殊的现有技术，应当说这样的说法是不正确的（ 但是，实质性专利法协调条约（SPLT）倾向于将抵触申请视为现有技术的一部分，从而与我国专利法实施细则的规定有所不同）
本条第三款所述的“已有的技术”与本条第二款前半部分所表达的现有技术相比，在类型、 范围和构成条件上都是基本上相同的。但是，本条第二款采用的表述方式是“没有同样的发明或者实用新型公开过”，而第三款所说的是与“已有的技术”相比较，两者在表述上有所不同，这一点是有其原因的。专利法要求申请发明或者实用新型专利的发明创造必须是一个完整的技术方案，对它的记载必须以所属技术领域的技术人员能够实现为准；权利要求书中记载的是要求保护的技术方案，因此也应当是完整的技术方案。由于只有当一份现有技术公开了权利要求所要求保护的技术术方案，才能得出该权利要求的内容不具备新颖性的结论，因此能够对新颖性产生影响的现有技术，一般情况下都必然是公开了完整技术方案的现有技术。这是本条第二款采用“没有同样的发明或者实用新型公开过”这一表述方式的原因。当然，影响新颖性的文献中记载的技术方案可能早已是公众熟知的技术，人们一般不会将它们视为“发明”或者“实用新型”，因此在判断新颖性时，一般不必考虑现有技术是否构成一项专利法意义下的“发明”或者“实用新型”，这也是本条第二款表述方式中不够理想的地方。创造性判断与新颖性判断的最大不同之处在于允许将不同的现有技术组合起来，与一项权利要求的内容进行比较。在这种情况下，可以引用的现有技术就不一定是一个完整的技术方案了，它可以是片段的技术信息，例如某个局部的结构等等。只要相关现有技术的结合能够形成一个可以与权利要求的内容相比的完整技术方案，就是判断创造性时予以考虑的。这是本条第三款将用于判断创造性的技术称为“已有的技术”，而不是“发明或者实用新型”的原因。
本条第三款所说的“有突出的实质性特点”、“有实质性特点”，是指申请专利的发明或者实用新型与申请日（或者优先权日）以前已有的技术相比，在技术方案的构成上具有实质性的区别，不是在已有的技术基础上，通过逻辑分析、推理或者简单试验就能够自然而然得出的结果，而是必须经过创造性思维活动才能获得的结果。其中“突出”一词表明对发明专利和实用新型专利的实质性特点的要求在程度上有所不同。
本条第三款所说的“有显著的进步”、“有进步”，是指申请专利的发明或者实用新型同申请日（或者优先权日）以前已有的技术相比，其技术方案具有良好的效果。其中“显著”一词表明对发明专利和实用新型专利的进步的要求在程度上有所不同。这里所说的效果具有广泛的含义，它不仅包括从技术角度来看的效果，也包括从社会意义来看的效果。例如，发明或者实用新型克服了现有技术中存在的缺点和不足、使某项已知技术有了新的用途、对保护生态环境或者保护稀有动物有意等等，都可以认作是本条第三款所要求的进步。另一方面，本款所说的“有进步”、“有显著的进步”并不意味着申请专利的发明或者实用新型在任何方面与已有技术相比都有所进步。对于发明创造来说，在一个方面取得进步，有时就不得不在另外一些方面作出牺牲，这是十分常见的事情，要求发明创造在所有方面都有进步或者显著进步就显得过于苛刻了。
新颖性判断的是发明或者实用新型是否与单独一份现有技术相同，因此其判断是较为客观的。针对特定的发明、实用新型和特定的现有技术，无论谁来判断，其结论一般说来都会基本上一致。创造性的判断则不同。是否具有“实质性特点”和“进步”，以及是否“突出”和“显著”，有一个程度的问题，不同水平的人来判断，其结论会有所不同。为了使创造性的判断有一个尽可能统一的标准，不至于因人而异，有必要建立一个统一的“参照系”，这就是所谓“所属技术领域的技术人员”的概念。按照国际上普遍采用的概念，所谓“所属领域的技术人员”是指一种假设的人，他知道发明或者实用新型所属技术领域中所有的现有技术，具有该领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力。引进这一概念的目的在于统一创造性的判断标准，尽量避免受具体判断人员主观因素的影响。
按照本条第三款采用的表述方式，要符合创造性的要求，必须同时满足有“实质性特点”和“进步”这两方面的要求。对于发明专利来说， 所述的“实质性特点”和“进步”还必须分别是“突出”的和“显著”的。这种“和”的逻辑关系带来的一个问题是：对于这两方面的要求，是否需要分别独立地进行判断，只有当分别到达一定的要求时，才能得出具备创造性的结论。关于创造性的标准，许多国家采用的是“非显而易见性”一词。例如，欧洲专利公约规定，如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的技术人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。这些国家在判断是否显而易见时，既可以考虑技术方案本身是否存在足够大的区别，也可以考虑该技术方案是否产生意料不到的效果，两者都是表明申请专利的发明非显而易见的重要因素。针对一项具体的发明来说，两个方面中可能有某一方面更为突出，因而对确认创造性起较大的影响。例如，一种人工合成的新药，其化学结构与已知物质的化学结构之间在区别可能是细小的，单从技术方案本身来看，该区别或许不够“突出”，但如果该种药品治疗某种疾病的效果十分显著，是人们所未曾预料到的，则仍然认为符合创造性的标准，应当提供专利保护。由此可见，国际上普遍采用的创造性判断方式是将“实质性特点”和“进步”这两个方面的条件综合起来予以考虑的，此“长”可以彼“消”，没有分别规定两者�
