专利法详解-第27部分
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第二十三条
授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
本条规定外观设计专利的专利性条件。
一、不相同和不相近似
原专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日之前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。在专利法的第二次修改中，将上述规定中的“不相同或者不相近似”改为“不相同和不相近似”。这是因为“不相同”和“不相近似”不是等位次的概念，不相近似的必然也不相同，反之则不然。原专利法的规定容易使人得出两者中只要满足任何一个，就符合授予外观设计专利权条件的结论。国家知识产权局实际掌握的外观设计授权标准并非如此，但是由于本条原规定采用的表达方式使公众对此存在不同的见解，有必要予以澄清。这是专利法第二次修改对本条作出上述修改的原因之一。
TRIPS协议第25条规定：“对于独立创作的，具有新颖性或者原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。成员可以规定：非新颖或者非原创，是指某外观设计与已知设计或者已知设计特征之组合相比，无明显区别。”从上述规定可以得出两点结论：
第一， TRIPS协议给出了两个可供选择的外观设计不具备新颖性或者原创性的标准：一个是“与已知设计相比无明显区别”；另一个是“与已知设计特征组合相比无明显区别”。两个标准中，后一标准当然更为严格。由于两者都采用了无明显区别就不能授予外观设计的表述方式，因此都包含了“不相近似”的含义。由此可见，专利法第二次修改对本条作出的上述修改与TRIPS协议的规定是一致的。
第二， TRIPS协议对外观设计并没有如同对发明或实用新型专利那样，给出新颖性和创造性这两个单独的不同层次的条件，而是只给出了一个条件，这个条件的名称可以是“新颖性”，也可以是“原创性”。由于我国专利法同时规定了发明、实用新型、外观设计三种专利， 为了避免与发明和实用新型的“新颖性”产生混淆，最好采用“原创性”这一措词。但是，由于过去人们已经习惯将本条规定的授予外观设计专利权的条件也称为“新颖性”，所以不妨仍将它称为“新颖性”。但是应当注意的是，本条所说的“新颖性”包含了“不相同”和“不相近似”两方面的要求，因而与发明、实用新型的“新颖性”标准在含义上有所不同。
本条对外观设计的新颖性也采用了混合的新颖性标准。判断新颖性的时间标准是外观设计专利申请的申请日，在该申请要求在外国提出的在先申请的优先权时，是优先权日。就出版物公开而言，外观设计新颖性的标准是全球性的，即包括国内出版物和国外出版物在内。就使用公开而言，外观设计新颖性的标准是本国的。所谓“公开使用过”，是指外观设计被应用在产品的外表上，而这种产品是公众可以见到的。本条所述的使用，应当被理解为包括销售、展览在内。公开使用的外观设计，不论该产品是本国制造的还是从国外进口的，都包括在内。
应当注意的是，本条与专利法第二十二条第二款的规定相比，其区别点在于没有写人“以其他方式为公众所知”的措词。外观设计涉及的是产品的外形或者外形上采用的图案、色彩，与发明、实用新型相比有不同的特点，因此有些能够用于公开发明、实用新型的方式不能用于公开外观设计。例如，单纯采用口头表述的方式，就不足以公开一项外观设计的方案。但是，“为公众所知”仍然是判断外观设计新颖性时应当遵循的原则，凡是不能达到为公众所知程度的出版物或者产品，不影响一项外观设计专利申请的新颖性。
“相同”，是指不仅外观设计本身相同，而且采用设计方案的物品也相同。外观设计同发明和实用新型不一样，外观设计是应用在物品的外表上的，物品是外观设计的载体，两者是结合在一起的，外观设计不能脱离产品而单独存在。因此，在对申请专利的外观设计与出版物上公开发表或者国内公开使用的外观设计进行对比，以确定两者是否相同时，要以物品是否相同为前提。如果物品不同，即使外观设计相同，也不应认为是相同的外观设计。
“不相近似”是在“不相同”的基础上，对授予专利权的外观设计提出的进一步的要求。其含义是一项外观设计仅仅与已知设计不相同，还不足以满足授予外观设计专利权的条件。外观设计通常都是众所周知的形状、图案、色彩的组合。授予专利权的外观设计不能只是这些因素已知组合的模仿，也不能是这些因素已知组合的微小改变。从已知组合中获得启发可能是必要的，但申请专利的外观设计应当表现出某种不容易想到的特点才能被授予专利权。所谓“相近似”有不同的情况，包括：物品相同，形状、图案、色彩相近似；物品近似，形状、图案、色彩相同；物品相近似，形状、图案、色彩也相近似。
在判断一项外观设计的新颖性时，应当注意如下两个问题：
第一，根据专利法第五十七条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。在专利法第二十七条规定的申请外观设计专利所应当提交的申请文件中，不包括权利要求书。这一点是外观设计专利与发明、实用新型专利之间的一个重要区别。因此，在判断申请专利的外观设计的新颖性时，是将申请中提供的图片或者照片中表达的外观设计产品与已知产品进行比较。
第二，判断申请专利的外观设计是否与已知外观设计相同、相近似，应当根据一般消费者肉眼进行整体观察时是否会产生混淆来判断。如果两个外观设计既有相近似的部分，又有不相近似的部分，而其相近似的部分构成设计的主要部分，不相近似的部分只占细小的局部，这些局部的差异不能构成整体设计方案上的明显区别，则应当认为二者是相近似的外观设计。
二、与他人在先取得的合法权利相冲突
1。 修改的原因
根据第二次修改后的专利法第二十三条的规定，授予外观设计专利权的第二个条件是“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。这一条件是专利法第二次修改中新增加的，其主要目的是为了解决实践中出现的外观设计专利权与商标专用权、著作权之间的冲突问题。
在实践中，有些外观设计专利申请人未经许可，将他人已经注册的商标或者享有著作权的美术作品结合自己的产品申请外观设计专利。由于国家知识产权局对外观设计专利申请只进行初步审查，因此这些申请在符合专利法实施细则规定的形式条件的情况下。往往能够获得外观设计专利。在这种情况下．外观设计专利权和商标专用权、著作权之间会产生一定的冲突，但是通过法律途径来解决由此而产生的问题却存在一定的困难。由于外观设计专利权是依法授予的，法院和有关行政机关不能直接否定该外观设计专利的效力，所以商标权人或者著作权人往往请求宣告相冲突的外观设计专利权无效。根据专利法实施细则的规定，在这种情况下似乎只能以授予专利权的外观设计不具备新颖性请求宣告无效。但是，按照人们对原专利法第二十三条规定的理解，用于判断外观设计新颖性的比较对象必须是与相同或者相近似产品相结合的相同或者相似的“外观设计”，注册商标和美术作品不能作为比较的对象。除此之外．也有人主张在这种情况下以违反专利法第五条为理由宣告该外观设计专利权无效，但能否依据该条规定宣告该外观设计专利权无效尚存在争议。为了解决这一问题，专利法的第二次修改在本条中增加了授予专利权的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定。
2。 构成权利冲突的备件
理解专利法第二十三条新增加的规定，应当注意以下几点：
（1） 合法权利主要包括商标专用权和著作权
在实践中，最常见的情况是外观设计专利权人未经许可将他人的注册商标（包括经审定予以公告但尚未获得注册的商标）或者他人的作品作为自己的外观设计的一部分或者全部。因此，外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突主要体现为与商标权和著作权相冲突。从理论上讲，专利权也有可能与在先取得的厂商名称权、姓名权、肖像权等权利相冲突，但是在国家知识产权局审查外观设计专利申请的过程中，已经比较严格地控制不得以厂商名称或者人物肖像作为外观设计图案的一部分，因此外观设计与这些权利相冲突的问题并不突出。
（2） 相冲突的权利必须是在先已经取得的权利
所谓“在先取得”，是指该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日或者优先权日。如果商标权或著作权等权利的取得之日晚于外观设计的申请日或者优先权日，则不影响外观设计专利权的授予。
根据相关法律的规定，对于商标权、姓名权、名称权等需要通过注册或者登记而产生的权利，注册或者登记之日为该权利取得之日；对于自动产生的著作权，作品创作完成之日为该权利取得之日。由于我国对注册商标实行审定公告制，即在商标获得注册之前，有三个月的异议期，期满无异议或者异议不成立的，才予以注册。因此，如果外观设计专利的申请日晚于注册商标的审定公告日，尽管其早于该注册商标的权利取得日，但由于在外观设计专利的申请日该商标已公告，外观设计申请人可以查阅该公告而得知已经公告的商标，为了防止有人将他人已审定公告但尚未获得注册的商标纳入自己的外观设计之中，导致权利的冲突，也不应当对含有申请日前他人已审定公告的注册商标的外观设计授予专利权。当然，如果该审定公告的商标后来未被核准注册，则可以对含有该商标的外观设计在符合其他条件的情况下授予专利权。
（3）相冲突的含义根据在先权利的种类而有所不同
外观设计专利与注册商标相冲突的表现形式是：外观设计的形状、图案的全部或者一部分与他人的注册商标相同或者相近似。从主观因素上看，外观设计专利的形状或者图案与注册商标相同或者相似可能有两种原因：一是外观设计申请人故意剽窃或者抄袭他人的注册商标；二是因为巧合，也就是外观设计专利申请人独立作出的设计方案的全部或者一部分与他人的注册商标相同或者近似。因故意而形成的权利冲突，当然是专利法第二次修改在本条中增加有关规定所要排除的主要情况；因巧合而形成的权利冲突，是否应当网开一面？对此，我们的观点是否定的。由于注册商标是依法由国家有关行政机关授予并予以公示的权利，尽管国家知识产权局在对外观设计专利申请授予专利权之前不进行实质审查，但是外观设计专利申请的申请人�
