专利法详解-第31部分
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TRIPS协议第27条对可以授予专利权的发明作了规定，其中第27条（1）对应于我国专利法第二十二条，第27条（2）对应于我国专利法第五条，第27条（3）对应于本条的规定。值得注意的是，TRIPS协议第27条（3）仅仅排除了诊治人类或者动物的诊断方法、治疗方法和外科手术方法以及除微生物之外的动、植物和生产动、植物的主要是生物的方法。
在1984年制定的我国第一部专利法中，规定排除的不能授予专利权的内容还包括“食品、饮料和调味品”和“药品和用化学方法获得的物质”。根据1992年中美两国达成的关于知识产权保护的谅解备忘录，参照当时已经基本上形成的TRIPS协议框架，1992年第一次修改专利法时，对本条的规定作了重要的修改，取消了这两项排除。这意味着自1993年1月1日起，这两项所指的物质和产品都可以被授予专利权。
近年来，随着国际形势的变化和科学技术，特别是新兴技术的不断发展．以美国为首的一些国家极力主张尽可能缩小有关国际条约以及各国专利法中对不能授予专利权的内容的限制，从而尽可能扩大能够授予专利权的内容的范围。例如，美国到处宣扬其最高法院在其一个判决中说过的话：“普天之下，但凡是人创造出来的东西，都可以获得专利。”基于这样的立场，美国主张国际条约和各国专利法中凡是对这一点产生限制作用的规定都应当予以修改。例如，TRIPS协议第27条规定：“除了（2）、（3）的排除之外，任何技术领域中具备新颖性、创造性和实用性的任何发明，不论是产品还是方法。都应当能够获得专利权。”美国对“任何技术领域”中的“技术”这一限定深感不满， 认为它对诸如商业方法之类的发明获得专利保护带来了限制， 明确表示希望通过修改TRIPS协议来取消这一限定。与此相一致，美国不同意“权利要求应当由技术特征组成”的规定， 主张将其改为“权利要求应当由限定特征组成”。又例如，美国主张将实用性标准由“能够在工业中制造或者使用” 改为“具有特定的、实质性的和具体的用途”（have specif… ic，substantial and credible utility）。因此，本条涉及目前国际上高度重视、有可能产生种种变化的问题，应当引起我们的高度关注。
二、不能授予专利权的内容
1。 科学发现
发现不同于发明。发现仅仅是揭露自然界本来存在、但人们尚未认识的东西，例如天然物质、自然现象及其变化过程、特性和规律等等。单纯的发现不能取得专利，但如果将发现付诸应用，制造出一种产品，开发出一种方法，或者提供一种用途，则构成了一项发明，可以被授予专利权。
发现与发明虽有本质的不同，但发现常常可以导致发明，很多发明是建立在发现的基础之上的。要想在不能授予专利权的发现与能够授予专利权的发明之间划分一条清楚的界限是一件十分困难的事情。从各国专利制度的发展状况来看，对发现和发明的区分有逐渐淡化的趋势。其中一个有名的例子就是关于所谓“医药用途发明”能否授予专利权的争论。按照传统的理论，仅仅发现某种已知物质（包括天然物质或者人工合成的物质）具有某种过去未被人们认识的特性。一般被认为属于发现，而不是发明。然而在医药工业中，许多有价值的科研成果就是发现某些过去从未被用于治疗疾病的已知物质具有治疗某种疾病的效果（被称为第一次医药用途发明），或者发现过去用于治疗某种疾病的某种已知物质具有治疗另一种疾病的效果（被称为第二次医药用途发明）。这些发现直接导致产生新的药品，或者为已知药品开发了新的用途，常常具有显著的经济价值和社会价值，而且其开发者为之也要付出相当可观的人力、物力代价，因此医药工业界强烈希望为之提供专利保护。为了适应工业发展和社会的需要，许多国家在20世纪80年代调整了其专利法的规定或者专利审查标准，为这两种医药用途发明提供了专利保护。这一点在下面讨论疾病诊断治疗方法时还要提及。
生物技术是人类在20世纪中取得重大进展的科学领域之一，其中最为突出的是关于遗传基因的发现，它揭示了生命的奥秘，从而为科学技术开辟了一个十分宽广、大有可为的领域，对人类的未来具有不可估量的重要意义。正因为其重要性，有关生物基因的发现是否能够被授予专利权就成了专利制度中一个受到各国高度重视的问题，对此不同国家的观点和具体作法尚不一致。欧盟在1998年颁布了一个关于生物技术专利保护方面的指令，该指令第5条明确规定：第一，在其形成和发展的不同阶段的人体，以及对其某一元素的简单发现，包括基因序列或者基因序列的某一部分，不构成可授予专利的发明；第二，脱离人体的或者通过技术方法而产生的某种元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以构成可授予专利的发明，即使该元素的结构与一个自然界存在的结构完全相同；第三，基因序列或基因序列的某一部分的工业实用性必须在专利申请中公开。
传统理论认为，发现仅仅是揭示自然界原本就存在而人类尚未认识的事物，因为它没有改变什么，没有创造出什么新的东西．因而不能授予专利权。结合上面所述关于医疗用途发明和生物基因的例子，可以看出这一标准已经有所变化。现在，人们认为问题的关键点在于是否为发现找到一种实际的用途，而不在于使被发现的东西的本身产生什么变化。换句话说，能否被授予专利权，并不取决于是否创造出自然界不存在的东西。要求专利保护的客体具有某种实际用途，也就是具有实用性，这是各国专利法一贯的要求，任何申请要想被授予专利权都必须满足之，照理说是无须另行强调的。欧共体的指令之所以专门予以规定，是因为涉及到有关发现是否属于能够获得专利保护的范围的问题。由此可见，在有些情况下，关于发现能否被授予专利权的条件实际上已经回归到实用性这一最为基本的专利性条件上。过去，人们认为是否属于能够授予专利权的范畴和是否具有“三性”是完全不同的两类条件，两者不能混为一谈。判断它们的先后次序也不同，首先需要判断是否属于能够授予专利权的范畴，只有当这一判断的结论是肯定的时候，才有必要判断是否具有“三性”。现在情况已经开始产生变化了。在一些人看来，是否具备实用性在一些情况下已经成为判断是否属于能够授予专利权的范畴的组成部分之一。例如，在世界知识产权组织于2001年5月举行的关于制定实质性专利法协调条约（SPLT）的第一次会议上，就有不少人提出了这样的观点。产生这一变化的原因是新兴技术发展的需要，变化的结果是放宽了对发现不能授予专利权的限制条件。
科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。因此，就科学理论本身而言，是不能被授予专利权的。只有当为科学理论找到某种具体的应用，例如设计出一种产品或者方法，才可以被授予专利权。
2。 智力活动的规则和方法
智力活动的规则和方法是指导人们思维、推理、分析和判断的规则和方法。它们具有抽象思维的特点，所以不能被授予专利权。专利法为专利权人提供的权利是禁止未经专利权人许可而进行制造、使用、销售之类的生产经营活动，而不是用专利权来禁锢人的思想。智力活动的规则方法涉及的是在人的头脑中进行的活动，试图将这样的活动置于专利独占权的范围之内是不合理、也是不现实的。
在完成一项发明创造的过程中，人的智力活动当然是必不可少的。本条所说的智力活动的规则和方法显然不是指完成发明创造过程中进行的智力活动，而是指发明创造完成以后，其实施是否仍然依赖人的智力活动。例如数学方法是一种智力活动的方法，是对人的思维的一种指导，人们根据数学方法进行运算需要有思维活动的参与，没有人的思维就无法实施这种数学方法。其他如各种语言的语法、学习方法、训练方法等的性质也是如此。基于上面所述的原因。这类方法不能授予专利权。
需要注意的是，随着计算机技术的发展，不能授予专利权的智力活动规则方法与能够授予专利权的方法之间的界限也比以前变得模糊了。例如，抽象出一种生产过程的数学模式，设计一种算法，通过计算机予以运行，用于控制该生产过程，就能够获得专利保护。
许多国家的专利法规定，计算机程序本身和商业经营方法不能获得专利保护。这两类内容不能授予专利权的理由与智力活动的规则方法之间有较为密切的关联。近年来，随着计算机技术、互联网和电子商务的发展，在这两类内容能否授予专利权的问题上出现了一些新的动向，引起了人们的高度关注。
首先，谈谈计算机程序是否可以授予专利权的问题。计算机程序是指为了得到某种结果而设计的可以由计算机执行的一组有序的编码。计算机程序离不开算法或者逻辑运算，它们被认为是一种数学方法，因而人们认为计算机程序属于智力活动的规则和方法的范畴。按照传统的理论，单纯的计算机程序本身不能获得专利保护。在提供专利保护存在困难和限制的情况下，许多国家对计算机程序提供版权保护。但是，版权保护对于许多计算机程序的设计开发者来说显得不够充分，因为版权保护的是作品的表达形式，而不是作品的内容。计算机程序的价值常常体现在它解决某一问题所采取的方案上，抄袭者并不一定需要采用相同的表达形式。对于许多计算机程序的设计者来说，更为重要的是保护程序方案本身。而不仅仅是其表达方式。
为了满足计算机软件产业要求获得专利保护的需要，20世纪90年代以来，美国、欧洲、日本出现了一种被称为“计算机可读存储介质”的专利。这种专利的权利要求的典型撰写方式是“一种记录有计算机程序的计算机可读存储介质，其特征在于所述程序能够使计算机执行如下步骤，其中步骤A是……，步骤B是……，步骤C是……，……。”从表面上看，这种权利要求要求的保护对象是一种记录介质，例如磁盘、光盘等等，但是其内容一般根本不涉及介质本身的物理结构，而是介质上记录的内容，也就是一种计算机程序。人们普遍认为，无论什么产品，一般都属于能够获得专利保护的范畴，因此采用上述撰写方式的好处在于它以产品作为保护对象，从而较为容易突破传统观念的束缚。当然，如果所述介质上记载的是一种音乐程序，仍然不能获得专利保护，尽管它也是计算机可以执行�
