专利法详解-第43部分
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需要注意的是：上述情形中，个别的只是在专利申请过程中才会出现，例如申请不具有单一性，它不属于申请专利的发明本身存在的缺陷，完全可以通过修改得以纠正。但是，如果申请人坚持自己的意见不作修改，也会导致该申请被驳回。
由于经过实质审查的发明专利申请已经被公开，所以发明专利申请被驳回后，申请的内容自其公布日起就进入公知技术领域，申请人不能获得法律保护，其他人也不能再就相同的内容获得专利权。
第三十九条
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
本条规定涉及发明专利权的授予。
本条所述“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的”，包括两种情况：一是专利申请经实质审查后没有发现驳回的理由；二是虽然经实质审查发现专利申请有不符合专利法规定的缺陷，但是经过申请人的修改克服了所存在的缺陷。
虽然从条文上看授权过程主要是由国家知识产权局进行一系列的行为，如作出决定、登记、公告及颁发证书等，但是需注意的是：授权程序并不只是国家知识产权局单方面的行为，仍需要申请人的参与和配合。根据实施细则的有关规定，国家知识产权局发出授予发明专利权的通知后，申请人应当在规定的时间期限内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的，国家知识产权局应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告；期满未办理登记手续的，视为放弃取得专利权的权利。
本条规定在专利法的两次修改中都有变动。
第一次修改专利法之前的第三十九条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出审定，予以公告，并通知申请人”。1984年制定的专利法还规定审定公告后有三个月的异议期，公众可以在此异议期中对发明专利申请是否符合专利法的规定提出意见，防止不符合专利法的申请被授予专利权。虽然这一规定的目的是为了保证专利授权的质量，其出发点是好的，但从实践结果来看存在一些问题。1985年实施专利法后发现，对发明专利申请提出异议的数量很少，在审定公告的发明专利申请中所占的比例不到1％，为了等待这样少量的异议而将所有发明专利申请的授权推后三个月，有一个是否值得的问题。此外，还有人恶意利用异议程序，故意阻碍专利申请授权，给申请人的利益造成不利的影响。为了加快审批程序，更好地保护申请人的利益，第一次修改专利法取消了审定公告程序，改为直接进行授权，将授权前的异议程序改为授权后的撤销程序。
在专利法的第二次修改中，本条的主要变化是增加了有关专利权生效日期的规定，即明确了发明专利权自公告之日起生效。在此之前，专利法中没有对专利权的生效日期作出明确的规定。在授权过程中有几个重要的日期，其中包括：国家知识产权局向申请人发出授权通知书之日、公告日、登记日、专利证书颁发日。这些日期不完全一致，究竟应当以哪一个日期作为专利权的生效日，对此一直有不同看法。为了明确此问题，经过第一次修改的专利法实施细则规定“以颁发证书之日为专利权生效之日”。这一规定虽然在一定程度上解决了权利生效日的问题，但仍存在一些不足，表现在：
第一，对于专利权这样一种经国家授权产生的重要权利来说，权利的起始时间点和终止时间点都应当在专利法中有明确的规定。将这样一个重要问题在实施细则中予以规定，而不是在专利法中予以规定，是不够妥当的；
第二，“颁发证书之日”的措词本身也不够明确。国家知识产权局向申请人颁发专利证书一般采取邮寄的方式，故国家知识产权局在专利证书上注明的日期和申请人实际收到证书的时间并不一致，但实践中将颁发证书之日均解释为证书上注明的日期，而不是申请人收到证书之日；
第三，以颁发证书之日作为专利权生效日期的规定本身也不甚合理，因为专利权作为一种无形财产权是一种需要公示的权利，其生效应以公示的方式让公众知晓，这样才能有效保护权利人及公众的利益。实践中，由于公告需要进行一定的技术准备，公告日往往晚于颁证日，于是就会出现要求公众在不知情的情况下承担责任的情况。此外，专利法规定无效宣告请求只有在授权公告日之后才能提出，而专利权人在其专利权生效之后，也就是在颁发专利证书之日后就有权行使其权利，这样就导致了专利权人可以提出侵权控告，而被告却无法提出无效宣告请求的不平衡状况。由于最高人民法院对侵权案件中因反诉无效而中止侵权诉讼的审理有严格的限制，就更是加重了这种不平衡状况的影响。
为了解决上述问题，专利法的第二次修改对本条规定作了调整，明确规定发明专利权白公告之日起生效。
此外，本条规定“发给发明专利证书，同时予以登记和公告”，其中“同时”二字是第二次修改专利法时增加的，这对国家知识产权局的工作提出了更高的要求，要求国家知识产权局应当作到同时完成颁发专利证书、登记、公告这三件事情，从而避免各种矛盾和问题的发生。
第四十条
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
本条规定实用新型和外观设计专利权的授予。
按照本条规定，实用新型和外观设计专利申请只需经初步审查合格即可授予专利权，不必经过实质审查。
与专利法第三十九条一样，本条在专利法的两次修改中也都有所变化。
1984年制定的专利法规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出审定，予以公告；实用新型和外观设计专利申请经初步审查认为符合规定的，即行公告。专利申请自公告之日起三个月内，任何人都可以向专利局对该申请提出异议。专利法的第一次修改取消了对实用新型和外观设计专利申请的异议程序，规定实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，国家知识产权局即可授予专利权。该修改缩短了这两种专利申请的审批时间，有利于及早授予专利权。修改后的条文中虽然没有再写明“不再进行实质审查”，但是实际作法并没有改变，仍然不进行实质审查。
在专利法的第二次修改中，对本条的修改与对专利法第三十九条的修改相同，即明确规定实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
一、实用新型和外观设计专利申请的初步审查
与发明专利申请的初步审查一样，实用新型专利申请的初步审查包括明显的实质性缺陷的审查、对申请主体和代理的审查、以及对申请文件和其他文件的形式审查（参见对专利法第三十四条的解释）。但是，对实用新型专利申请的初步审查也具有其自身的特点。
在对实用新型专利申请明显的实质性缺陷的审查中，需要审查实用新型专利申请的主题是否符合专利法实施细则第二条第二款的规定，即是否属于专利法所称的实用新型。根据该款的规定，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。凡是不符合这一规定的申请主题。都不能授于实用新型专利权。例如，一项申请涉及对一种已知产品的改进，其改进点仅仅在于改变某一部件的材料，用不同的材料替换原来采用的材料，这样的改进就不属于对产品形状或者构造的改进，因而不能授予实用新型专利权。可以认为，能够授予实用新型专利权的主题只是能够授予发明专利权的主题的一部分。因此，对申请主题的审查，是实用新型专利申请的初步审查有别于发明专利初步审查的—个重要方面。
由于专利法规定实用新型专利申请一定要有附图，所以初步审查中必须核实实用新型专利申请中是否包括附图，以及附图是否符合规定的格式要求。
按照专利法实施细则的规定，对实用新型的初步审查还包括是否违反专利法第九条规定的“先申请原则”以及是否构成重复授权的审查。但是，由于对实用新型专利申请的初步审查不进行检索，所以实践中一般只有在一项实用新型专利申请进入初步审查时，审查员已经得知不同申请人或者同一申请人就同样的发明创造提出了两项以上专利申请的情况下，才审查此项内容。
外观设计专利申请的初步审查范围也与发明专利申请的初步审查范围大致相同（参见专利法第三十四条的释义），但由于外观设计专利申请主题的特殊性，其初步审查过程也有—些特殊的地方。
对于一项外观设计专利申请，应当首先审查其要求保护的对象是否符合专利法实施细则第二条第三款的规定，即是否是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计的载体必须是—种工业产品，农产品、畜产品、自然物不能作为外观进计的载体。值得注意的是，实用新型专利申请也可以涉及产品的形状，但是实用新型对形状的改进必须在技术上具有意义，能够改变产品的功能；而外观设计专利申请涉及的产品形状是从使产品具有美感的意义出发的，两者不相同。例如，从传动角度出发对齿轮形状的改进就不能授予外观设计专利权。
外观设计专利申请不包括发明和实用新型专利申请所需要的说明书、权利要求书、摘要等申请文件，应当提交的是请求书、外观设计的图片或者照片以及简要说明等文件，因此对外观设计专利申请文件的初步审查要针对这些项目进行审查。初步审查中就申请人修改所作的审查，针对的是该修改是否明显超出原图片或者照片所示的范围。
按照专利法实施细则的规定，对外观设计专利申请的初步审查也应涉及是否违反“先申请原则”以及是否构成重复授权的审查。但与对实用新型专利申请的初步审查一样，只是在某些明显的情况下才审查此项。
对于实用新型和外观设计专利申请中可以通过补正方式消除的缺陷，应当给申请人提供进行补正的机会。国家知识产权局一般是以补正通知书的形式通知申请人，指出专利申请文件中存在的缺陷，必要时提出适当的修改建议，要求申请人在指定的期限内予以答复并进行修改。对于实用新型和外观设计专利申请文件中存在的无法以补正方式消除的缺陷，也应当给申请人提供陈述意见的机会。国家知识产权局一般是以审查意见通知书的形式通知申请人，指出缺陷并说明理由，要求申请人在指定的期限内陈述意见。申请人没有正当理由期满不答复的，其申请将被视为撤回。答复或修改后，申请仍然不符合专利法和实施细则规定的，国家知识产权局将对该实用新型或者外观设计专利申请作出驳回决定。
实用新型和外观设计专利申请经过上述初步审查没有发现驳回理由的，国�
