商法教材-第11部分
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
这种分类的意义主要在于解决商行为的标准和条件问题，通过立法上的罗列明确商行为的范围，便于司法实践确认商行为及适用法律。
（三）基本商行为与附属商行为。依据在同一商事营业内商行为所起的作用和所处的地位的不同，可以将商行为分为基本商行为与附属商行为。
所谓基本商行为，是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。是可以直接构成商事营业的行为，包括绝对商行为和营业商行为。基本商行未构成商人概念的基础，即根据基本商行为可以导出商人的概念。换言之，凡是以自己名义，以从事商行为为业者就是商人。在传统商法学者看来，基本商行为具有“直接媒介商品交易”的属性，是直接以营利性目的为内容的商行为。故又称之为 “买卖商行为”，“固有商行为”。
所谓附属商行为，又称“辅助商行为”，它是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本上行为实现作用的辅助行为。是围绕商事营业而创造条件或发挥铺垫作用的行为，依传统商法理论也有称附属商行为为“间接媒介商品交易”的商行为。这种行为虽然也适用有关商行为通则的规定，但它不是以商人概念作为基础的，而是由商人概念导出的。换言之，附属商行为是以行为人即商人的存在为前提条件的，并非客观的商行为，在整个商行为中处于辅助地位。但应当指出的是附属商行为具有相对性，如运输在旅馆业中属于附属商行为，但在运输业中则又属于基本上行为。
这一分类对于在理论和司法实践中确认具体商行为的性质具有十分重要的意义。但是，在社会分工越来越具体且详细的现代社会，此类分类将越来越模糊。
（四）纯粹商行为与推定商行为。依据法律对商行为的不同确认依据，商行为可以分为纯粹商行为与推定商行为。
所谓纯粹商行为，又称“传统商行为”、“固有商行为”、“纯然商行为”，是指依照商法的规定或列举可以直接认定的商行为。纯粹商行为的范围较为明确，不需要通过司法推定或事实推定。依现代商法理论与实践的认识，纯粹商行为主要是指绝对商行为和与商人营业直接有关的商行为。
所谓推定商行为。又称“准商行为”、“非完全商行为”、“非固有商行为”，是指不能直接依照商法的规定或列举加以认定，而必须通过事实或法律推定方可确认其具有商行为性质的行为，即准用商法有关商行为规范的行为。推定商行为制度是主观主义标准的必然延伸。
这种分类的意义在于，将商法规定之外的行为纳入到商法的适用中，从而扩大了商法的适用范围，使商行为制度更加适应现代复杂的商事活动和市场经济的发展需要。
第二节 商事代理行为
一、商事代理的概念
代理制度，是随着社会经济关系的发展而逐渐发展的。近代资本主义的发展使商品交易频繁，商业活动复杂，这就使代理制度最终形成并得到充分的发展。商事代理业务在西方国家至迟于11—12世纪已经出现。当时西欧城市产生了脱离农、工业，而以商品贸易为业的商人阶层，他们不仅自营买卖，同时也应手工业者之托，从事代买购销等商事代理业务。12—13世纪的欧洲海上贸易的发达，则对商事代理的发展起到了较大的促进作用，当时许多商人并不亲自出海，而将货物或业务委托于代理人经营。但是，作为现代意义上普遍建立于工商业之间的大规模、长期、稳定的商事代理关系，则是于18世纪末英国工业革命时期形成的。到了19世纪下半叶，由于运作机制及售后服务等原因，商事代理业务也曾出现过低潮。到了本世纪代理商根据商品技术含量不断增高、服务多样化等需求，完善了商事代理体系，各国乃至国际组织也都制定了有关商事代理的法律或公约，促使商事代理有了长足的发展。
代理，本是传统民法学法律行为中的概念，将之运用于商事领域，其内涵就不得不顺应商事关系的客观要求，而产生一些质的变化。虽然民事代理与商事代理存在着一定的源流关系，但后者绝不是前者的再现，而是对其革新与发展。因此，必须把握住代理行为的抽象本质与商事关系的特点这两个方面，才能给商事代理下一个切合其本质的定义。所谓代理行为的抽象本质，是指代理人以自己的行为为他人利益服务这一特质。至于代理人以谁的名义为这一行为，该行为的后果由谁直接承担，都是次要的，非本质的规定。一旦将次要的属性作为本质规定（或许在民事代理上是至关重要的），就会给商事代理活动带来不利的影响。所谓商事关系的主要特点是营利性行为这一特质在具体运作中的表现，它反映在商事关系广泛、多变、快捷、流转等方面，商事代理制度与理论必然要反映这些特点与规律。
在大陆法系国家民商分立的国家中，立法上对于代理有民事代理和商事代理之分，分别在其民法典和商法典中确立起了有关代理制度的规定。例如，《日本民法典》在债编中以委任合同的形式对代理制度作了规定；同时《日本商法典》在第一编“总则”的第七章专门规定了代理商。
大陆法系的商事代理立法，以1897年德国的新商法为其典型。该法采取主观主义原则，以商人概念为核心构造法典，因而在商事代理的规定上，也是从代理商这一角度出发的。该法第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。独立是指代理上基本商可以自由决定自己的活动和支配自己的时间。”此所谓独立商事代理人。另外，德国商法还规定了雇佣代理人、佣金代理人、行纪代理人等，为大陆法系的商事代理制度提供了范本，被许多国家所仿效。
值得指出的是，大陆法系的代理以“区别论”为理论依据，将代理关系划分成内部关系与外部关系两个方面。在内部，即委托人与代理人之间，为委任关系；在外部，即代理人与第三人之间，为授权代理关系。就内部关系而言，本人通过委任契约对代理人的限制，原则上对第三人无效，他不能因此而减轻责任。就外部关系而言，代理人为代理行为须以被代理人名义，表明其代理人身份。而这种产生于民事代理制度的直接代理说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事代理活动。为改变这种情况，德国新商法在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。如独立商事代理人之外的其他代理均为间接代理。
与大陆法系不同，英美普通法国家虽没有严格的民事代理和商事代理之分，但代理制度已经成为一项单独的法律制度。以英国为典型的普通法系，将“同等论”作为其商事代理法的基本依据。所谓“同等论”，指将代理人的代理行为视为本人亲自所为，对代理关系不作内部外部关系之区分，它简化了代理的三方关系，使整体代理概念得以形成。为了保护善意第三人的利益，英国代理法以“不容否认的代理”说，对表见代理予以制约。此外，英国代理法上的“不公平本人身份”说甚具特色，它适用于得到授权的代理人，在未公开本人的情况下以自己的名义签订的合同。对于此类合同，本人有直接介入权，既可向第三人行使请求权，又可对之行使诉权；不过一旦介入，就要对第三人承担责任。与直接介入权相对应，第三人有选择权，在本人与代理人之间，他既可以选择之一作为合同责任人，又可以选择其一起诉，而该选择只能是单项的，且一经选定，不得更改。该说与大陆法上的间接代理表面相似，其法律后果却大不相同。英国早在1889年就制定了专门的《商事代理法》。1971年又专门制定了《代理权利法》。美国1953年8月6日专门制定了《商法典修订法》（商业代理法），美国法学会在1957年专门起草了《代理法重述》。此外，还在财产法、合同法和公司法等制度中对代理制度作了规定。
可见，虽然作为商事经营方式和商事法律制度的商事代理已经通行于世界，但是要给它下一个统一的定义却非易事。这不仅因为商事代理与其他一些法律制度相比，较为幼嫩，有待于完善，还因为各国对之有着不同的认识和规定，难以概括。
一般来说，代理是指代理人依据被代理人授予的代理权，以被代理人的名义与第三人进行法律行为，而其法律后果直接归属于被代理人的行为。而商事代理与一般民事代理却有着不同的含义，商事代理一词，含义非常丰富，需要从多侧面予以阐释。首先，它可指企业的经营方式，即企业通过代理商来推销商品，扩大业务，或实现某一营业日的经营行为。这种意义上的商事代理，系市场营销学的研究对象，在市场营销学中一般将商事代理列在“中间商”一节里论述。其次，它可指民事代理的特殊形式，即民事代理在商事领域的应用。如此用语，旨在说明民事代理与商事代理的源渊关系、从属关系，及其间的一般与特殊的关系，这种解释对于商事代理法的适用有一定意义，是民法学与商法学所应共同研究的问题。再次，它又可指商事代理制度，即作为商事法中重要组成部分的一项重要制度…商事代理法。该种措词是从单项法律制度这一角度考察的，强调的是有关商事代理法律规范之间的有机联系与组合。若要确定商事代理一词的具体含义，应根据不同的语境予以判断。因此，只有将代理行为的本质特征和商事活动的客观要求结合起来，才能正确理解商事代理行为的确切概念。
商事代理行为是商行为之一种，商事代理分为广义和狭义。狭义的商事代理强调商人充当代理人，使之由商法所称的代理商而为的代理行为或代理关系。主要包括代理商的代理与行纪商的代理。广义的商事代理，是指具有商事法律意义的一切代理。一般认为，商事代理行为是指代理商以自己的名义或以委托人的名义为委托人买或卖或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。例如，《德国商法典》第84条第1款规定：“代理商是指一种独立的商事经营者，它接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。”法国在1991年专门制定的《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》中规定：“商业代理人是指不受雇佣合同约束，以制造商、工业商、商人或其他商业代理人的名义，为他们的利益谈判，并通过签订购买、销售、租赁或提供服务的合同，且将其作为独立的经常的职业代理人。”在美国商事代理主要是在行业惯例范围和代理权限范围内所从事的专项商务代理，如代销商（即代办商）、代销保证人（即保付商行）、各类经纪人、特权代办、拍卖人等实施的代理行为。
在我国，商事代理活动在经济活动中起着重要作用，但我国至今没有关于代理商或商事代理行为的专门立法。只有在《民法通则》的第四章第二节与《合同法》第三章的第47…49条对代理制度作了规定，此外，《合同法》第二十一章的第396条至第413条�
