商法教材-第95部分
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（二） 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外破。此时法律如果不限制抵消，则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。如按市价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，然后通过破产抵消，免除该笔债务。这样做实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足，从而逃避破产清算程序。但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的，不在此限。
（三）破产人的债务人已知破产人有停止支付或者破产申请的事实，对破产人取得债权的。此种情况下，债务人取得债权存在恶意之嫌，且有损于善意破产债权人的公平受偿利益，故除有依法无效或依法可撤销外，不得抵消。但是，债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因取得债权的，不在此限。
第七节 否认权
一、否认权的概念与特征
（一）否认权的概念。否认权，又称撤销权，是指破产清算人对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为所享有的，请求人民法院予以撤销的权利。否认权是破产宣告无溯及主义立法的产物。在德国、日本、美国等多数国家，破产宣告剥夺破产人管理和处分其财产的效力，只能及于破产人在破产宣告后所为的行为。为弥补破产人在破产宣告前所为的不正当行为可能或已经给破产财产造成的损害，法律特设立了否认权制度。对于采用破产宣告溯及主义的国家，如英国、法国等，因破产宣告的效力及于破产宣告前法律规定的期间，所以，债务人在该期间内所为的有关财产的行为应归于无效。故这些国家只有破产无效行为，而无否认权制度。
（二）否认权的法律特征。破产法上的否认权是民法上的撤销权制度在破产程序中的延伸。尽管两者具有相同的性质、相同的成立基础，但与民法上的撤销权相比，破产法上的否认权具有自己的特征：
第一，否认权的主体是破产清算人。破产宣告后，破产人即丧失对破产财产的管理处分权，破产财产的管理和处分交由破产清算人进行。因而否认权自然应归破产清算人行使。而民法上的撤销权的行使主体是债权人。
第二，否认权所撤销的行为只能发生在破产程序开始前法律规定的期间内。民法上的可撤销行为必须产生于债权成立之后，在债权成立之前减少债务人财产的行为，债权人无权主张撤销。而破产法上得以撤销的行为须发生于破产程序开始前法律规定的期间内。
二、否认权的构成条件
破产法上的否认权的构成，必须具备以下四个条件：
（一）得以撤销的行为必须是破产人在破产宣告前所为。在破产宣告后，破产人因丧失了处分其财产的权利，所以，其处分财产的任何行为都绝对无效，不存在撤销的问题。
（二）得以撤销的行为必须是有害于债权人利益的行为。所谓有害于债权人利益的行为，是指该行为减少了破产人的现有财产或者增加了破产人的负债，从而使债权人的受偿比例受到减损的行为。如非正常压价出售财产、放弃财产权利、赠与等。
（三）得以撤销的行为必须发生在法律规定的期间内。法律规定的可撤销行为发生的期间，法理上称为否认权行使的临界期间。临界期间对否认权的行使具有绝对意义，如果破产人的行为发生在临界期间之外，即使损害了债权人的利益，清算人也不得主张撤销。
（四）必须有基于撤销行为而实际获益的人存在。否认权行使的主要作用在于恢复原状，追回被破产人不当处置的财产。因此，只有实际存在行为获益人的情况下，破产清算人才能实际找到被追偿的主体，以达到追回破产财产的目的。如果不存在实际的行为获益人，则无法行使否认权。如破产人实际毁损、灭失了财产、抛弃了自己的财产，就无法行使否认权。
三、否认权的适用范围
我国现行《破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。该法第32条还规定，人民法院受理破产申请前六个月内，企业法人在明知自己不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院对该清偿行为予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。但对于债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的，虚构债务或者承认不真实的债务的，不论何时发生，均为无效。
四、否认权的行使及其效力
（一）否认权行使的方式。撤销权由破产清算人以诉讼的方式向法院为之。至于何人充当被告，应依可撤销行为的性质而定。如果可撤销行为系破产人的单方行为，则以破产人为被告。如果系双方行为，则以行为的相对人为被告，不必以债务人和行为相对人为共同被告。若同时请求返还利益而另有受益人时，应以受益人为被告。
（二）否认权行使的效力。撤销权行使的直接法律后果是使破产人于破产宣告前临界期间内所为的害及债权人的行为归于无效，破产人同行为相对人之间的法律关系恢复至行为成立前的状态。具体地说，即破产人未为给付的，不再给付；相对人已取得利益或财产的，由破产清算人取回，并入破产财产；如果相对人已将受领的财产转让给第三人，该第三人为善意时，原则上不能请求返还，只能请求相对人返还因转让财产取得的对价。第三人如果为恶意，则可以要求返还。破产清算人在行使撤销权时，对返还财产的行为相对人或第三人因此遭受的损失或已经支付的价金，负有返还或予以适当补偿的义务。
法律适用
1。破产财产是破产宣告后继续进行破产程序的基础，也是破产债权人得以通过破产程序接受清偿的物质保证，当破产财产不足以支付破产费用时，法院应当终结破产程序。
2。破产财产不包括消极财产（即负债）和专属于破产人的人身权利；已为担保物的财产也不属于破产财产；债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施及企业工会所有的财产，不得作为破产财产。破产企业在境外的财产，应作为破产财产，由清算组予以收回。
3。债权人逾期申报债权时，视为自动放弃债权，并不是说债权人的实体债权消灭，而是自动放弃依破产程序受偿的权利，即债权人逾期未申报债权的，实体债权并不消灭，只是不得与破产财产的分配而已。且如果逾期是因不可抗拒的事由所致或者有其他正当理由，在破产财产分配前仍可以向清算组申报债权。
4。附停止条件的债权其条件在分配除斥期间仍未成就的，债权人即不得行使权利，已提存的分配额，应重新分配给其他债权人；附解除条件的债权其解除条件在分配除斥期间仍未成就的，可以与其他破产债权人一样享受正常分配，其原为分配额所提供的担保予以解除，对其原分配额的提存也应交还债权人自由支配。
【课后复习】
1。简述破产财产的法律特征。
2。试论破产债权的范围与例外。
3。简述破产债权的清偿顺序。
4。特殊取回权有哪些？
5。行使别除权应具备哪些条件？
6。简述破产法上的撤销权与民法上的撤销权的区别。
第七编 海 商 法（毛卫民、王斌）
第二十七章 海商法概述
重点问题提示
1．海商法的调整对象
2．海商法的特征
3．海商法的法律冲突
第一节 海商法的概念与特征
一、海商法的概念与特征
（一）海商法的概念。“海商”一词，古代就有，中世纪起被广泛使用。在17世纪以前，欧洲还没有专门经营海上运输的职业船东，船东与货主往往是同一个人。他们从事海上运输的目的是为了到海外开展商品交换，属于自运自销性质。当时欧洲把这种驾着航船到海外进行贸易的活动叫做航海贸易，在亚洲则称之为“海商”。
至18世纪末19世纪初，西欧完成了产业革命，国际贸易和航运事业蓬勃发展。轮船在远洋运输中取代了帆船，贸易和航海互为一体的状态逐渐被改变，直至船货分家、船东与货主相互独立。货主通过向船东托运的方式从事海外贸易，船东则专门从事海上运输，开办独立的海上运输企业。货主托运货物，旅客搭乘海船，必然要同船东发生一系列的民事商事法律关系。况且，海运途中风险大，容易发生这样或那样的事故，导致纠纷。为了调整这些关系，处理这些纠纷，各国先后制定了有关海商的法规，进而形成专门的海商法。我国为了促进海上运输和经济贸易的发展，维护海上运输当事人的合法权益，于1992年11月7日由第七届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国海商法》，自1993年7月1日起施行。
在传统的海商法学里，通常将海商法定义为：海商法是调整在海上运输中与船舶有关的各种关系的法律规范的总称。根据我国《海商法》第1条的规定，也可以将海商法定义为，海商法是调整海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。所谓“海上运输关系”，是指海上货物运输关系和海上旅客运输关系，包括海江之间、江海之间的直达运输关系。所谓“船舶关系”，主要是指船舶所有权关系以及船舶抵押权、船舶优先权、船舶碰撞等关系。
海商法的概念有广义和狭义之分。在我国，狭义的海商法是指1992年11月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国海商法》，其内容主要有船舶与船员、海上货物运输、海上旅客运输、船舶租用、海上拖航、船舶碰撞、海难救助、共同海损、海事赔偿责任限制、海上保险等。广义的海商法，除了前述内容以外，还包括有关船舶修建、丈量、检验、管理、救生、信号、港口管理、船舶登记、水污染、引水等法律、法规及国际公约。
（二）海商法的特征。海商法是一个古老的法律部门，更是一个特殊的法律部门。较之于公司法、票据法、保险法等商事法，海商法具有显著的特征：
1。海商法具有综合性。虽然海商法属于商法范畴，但由于其调整对象的复杂性，使其内容错综复杂，甚至远远超出了商法的范畴，而成为具有多个法律部门内容的综合法。如船舶登记属于行政法规范，船舶所有权和抵押权属于民法物权规范，船员的任用及其权利与义务属于劳动法规范，海上运输属于合同法规范，船舶碰撞属于侵权行为法规范，海上保
