法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第35部分

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　　　　　　（c）　受理来自低级法院以及行政裁判所或行政机构的上
诉。有时上诉仅仅涉及法律问题（如来自简易裁判法庭和“所
得税的普通或特别税务专员R1　裁决的案件的土诉）；有时却需
将案件的事实部分交付一「级机构予以调查，只审查法律或
命令问题（这平可能包括裁量的行使）；有时还要审查诉讼的部
分或整个程序。

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法与宪法　＇英＇艾沃·詹宁斯

　　　　　　（d）对婚姻无效或离婚、夫妇分居、供养令、私生子确认
令、收养令以及结婚许可等事项作出裁决。这些职能以其各
自不同的特征而差别极大。
　　　　　　（e）管理死者遗产、解散和成立合伙关系以及其它事项，
认可及取消抵押品的赎取。提高土地费用，变卖留置物以及
作为权利主张对象的某物和分配价款。执行慈善基金或私人
财物的托管。任命新的受托管理人，更改或撤销契约以及其
他·书面文件，分割或变卖不动产，监护未成年人及其不动
产，清理公司、转移股权，等等。
　　　　　　（f）许可烈性酒类的销售，延长销售时间，许可弹子房的
开办。
　　　　　　（g）签署逮捕令，准许保释，签署命令以使某人提供担保
以维护安分或良好行为。
　　　　　　（h）作出命令以偿还被窃之物、非法抵押品、非法扣押物
或以欺诈手段转移的旨在逃避偿付租金的某物；发出命令以处
置在警察控制下的物品。
　　　　　　（i）发布命令以清除公害，关闭被污染的水井，禁止危房
的使用，封闭过度拥挤的房屋，销毁不卫生的肉食品，转移
传染病患者以及清理尸一首等。
　　　　　　乍一看来，在所有的这些职能中，很明显并不含有一个
共同的因素能够使我们的分析获得一个有关权力分立的实质
性概念。然而，考虑一下一直用以表明这一概念存在的若干
论点还是明智的。我们暂且不涉及司法类职能本质，而涉及
英国法院实际行使的职能节当然，这些论点一直被用来表明
存在着一类独立的司法职能，而不管它们是否由法院行使。
这些论点大致有以下三种；
　　　　　　第一，司法职能包含着两方或多方之间的争辩（dispute）。
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　　　　　　法院的很多职能的确如此，但央非所有的职能都是如此。
法院希望尽可能地运用解决对抗主张的方式或程序。因此，

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当治安法官获知违法情况时，他可能要求告发者提起控告；而
且如果被控者并不认罪，那争辩就成为代表国王的公诉人和
被控者之间的争辩了。于是争辩的程序就启动了，即使控告
者不愿意继续下去亦复如此。然而，若被控者承认有罪，就
不存在争辩了。最为明显的是当某人被指控犯有须判死刑的
谋杀罪，那么程序徒具形式意义，法院必须判处被控者死刑。
但是如果法院握有关于刑罚的裁量权，即使死刑案件，争辩
程序同样存在。公诉人并不涉及刑罚权，法院的职能是倾听
所认同的事实，听取被控者的辩解，以及如果适用惩罚，确
定（rtJ　种惩罚。在有关债务诉讼以及类似情况的很多案件中，
情况也大致如此，被告方接受裁判。另外在慈善基金的托管
案件中，可能并不存在争辩，但是检察总长参与诉讼，以使
被告与公共利益对薄公堂。再如，在未为对方所反对的离婚
请求案和婚姻无效请求案中，并不存在争辩。高等法院的大
法官分庭所管辖的许多事项、诸如信托基金的投资，任命新
的受托人，公司的清理，等等，也不存在争辩。我们还可以
从简易裁判法庭的事务中举出许多其它的例子。对于上述的
一些情况，人们可能会争论说，因为可能存在着争辩，并且，
只有将问题提交法院，才能知道争辩是否存在，所以这一职
能被授予法院。这或许是对这一论断的修正（从事实看来，总
存在着争辩的可能性，不管这一职能由谁行使—这里暂不讨
论）；但是，实际上，处理诸如未为对方反对的离婚请求案的职
能是强加给法官的，仅仅因为案件被认为需要调查，而法官
是最合适的人选。换言之，由丁法官的角色和使用的程序—
一种形式_　　卜的特征—才一赋予法官这一职能。
　　　　　　第二，司法职能不包括自由裁量的行使。10
　　　　　　既然上述列举的法院职能表明，这一论点若用以描述这
必职能，是站不住脚的，那么除了转述这一论点外，几乎不
必赘言二的确，许多案件强调法律的解释和事实的确认。然
而，大多数案件的问题是一个自由裁量的问题。在儿乎所有

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的刑事案件中，司法工作的最困难之处就是如果予以惩罚，
决定应予何种惩罚；而且除了在为数不多的“死刑”案件中，
普遍存在着自由裁量。在民事案件中，大量存在着要给予何
种救济手段的自由裁量，以及如果决定适用损害赔偿的救济
手段，大量存在着有关赔偿数额的自由裁量。离婚法庭的自
由裁量是众所周知的，以致甚至有调整如何行使自由裁量的
政策原则。特权令〔人身保护令除外），禁止令“，强行令株
以及其它衡平的救济手段，都可以称之为“裁量性的”。简易
裁判法庭在决定大多数命令和所有的许可证的过程中，都存
在着自由裁量。
　　　　　　E。C。S　韦德教授在韦德和菲利浦合著的（宪法》（第5　版）
第292　页中提出一个与这个理论不同的论点，“认为当某法适
用十事实时（例如：某某公民在特定的法律条款下属十受害人
之列吗？）凡所行使的均为严格意义上的一个司法职能，姑且不
论事实上是由法官还是生行政官行使”。这样说来，就根本不
存在“准司法”职能了。｝I　“多行政职能也就是“严格意义上
的司法职能”了。这个论点还不能仅限于法官与行政官。私
人大都对与他们自身有关的事实运用着法律。例如，在韦德
教授向三一街驱车行使，或向格兰达·霍斯脱尔胡同步行，
或在贡维尔与开乌思学院用膳，或者在拜访三一学院院长之
前，他总要考虑一下他是否可以依法做这些事情。换句话说，
韦德教授（或者二一学院院长也同样）大部分生活都花在行使
严格意义的司法职能上了。
　　　　　　然而，如果韦德教授指的是有关其他人的决定，那么我
们或许还可列举两例：
　　　　　　其一，一个本科生因骑着一辆无灯的自行车在简易裁判
法庭被指控而认罪。法庭并不被要求决定这个学生是否属于
法律设定的某类人之列，而只需决定（在法律准许的限度内）
是否处罚他，以及如果处罚的话，予以科一么处罚。因此，
按照韦德教授的定义，法庭所行使的并不是司法积能而是（假

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定）一个行政职能。
　　　　　　其二，某某一个身为学生的人向学院申请入学，学院首
先要决定的是他是否属于依法有资格报考剑桥大学者之列，
而后才按其自由裁量是否准予入学。按照韦德教授的理论，
这样做就是“严格意义上的司法”职能了。
　　　　　　第三。司法职能经利害关系人的请求而行使。11
　　　　　　几乎所有的国家职能都是如此，特别是如果承认政府机
构可以成为利害关系人，更是如此。甚至法官自己也可以启
动司法职能的行使，这样一个高等法院可以判定某人犯有藐
视法庭罪；而且，既然治安法官可以对任何告发签署传票，如
果传票未被遵守，可以签署逮浦令，那么“利害关系人”必
须在有关邢事犯罪的相当特定的意义上来理解了、。12　在其它
许多案件中，“利害关系人”是法庭的官员，如在大多数供养
令的案件中。
　　　　　　3，行政机构
　　　　　　除了议会和法院以外，所有的政府机构都可以包括在行
政机构这一范围以内。…一一详述这些机构的职能几乎是不可
能的，但是最重要的职能可以归为以下几类：
　　　　　　（a）决定纯政策性间题。这里包括内阁和各部的决定，如
有关对外事务的决定，这些决定并不立刻涉及到私人权利，
但有可能成为立法和涉及私人权利的行政决定的先导。
　　　　　　（b）检查。包括对工厂、煤矿和住宅的检查，旨在确定是
否要进一步采取行政行为或是否要提起诉讼。13
　　　　　　（c）调查。调查通常附属于其他权力的行使，例如申请令
状或对行政机构的决定提起申诉。然而，除了存在调查铁路
事故的特别权力外，还存在着设立调查机构的一般权力。14
　　　　　　（d）赦免和免除刑罚。
　　　　　　（e）签署许可证，例如从事活体解剖的许可证，机动本的
驾驶许可证，公共运输工具的使用许可证，等等。15
　　　　　　（f）制定法定文件和实施细则。它们可能像议会的法令一

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样具有普遍性，16　或可能是一些个别命令。它们甚至可以征
税，17　修正议会的法令，18　或者批准土地的强制征用。有时
它们必须经过议会的特别批准；有时它们必须上呈议会并因此
可能由于任何一院的反对而无效；有时它们却根本不必上呈议
会。
　　　　　　（g）制定计划。根据住宅法令制定的城乡设计计划、发展
或再发展计划，这样的计划适用于局部区域。它一方面为该
区域确定普遍的调整规则，一方面将该区域划分为儿部分，
因地制宜，区别对待，一方面给特定的人或特定的区域施加
限制。换言之，这种计划是处理为条例和命令所遗漏问题的
一种综合方式。
　　　　　　（h）作出有关私人权利的个别决定。这里通常含有自裁量
的行使，但是有时并不如此。例如，如果警察拥有逮捕的权
力，那就意味着他可以不行使这项权力；但是如果他没有这项
权力并因此接到了治安法官的命令时，倘若他能够执行的话，
他必须执行逮捕。又如，一个保险官员没有裁量权力以拒绝
给符合法定条件的某人提供失业保险金，有时候，如在地方
政府法规规定的大多数情况中，受影响的某人有权上诉到卜
级行政机构，或者特别行政裁判所（例如受理保险案件的仲裁
所），或者法院。
　　　　　　（i）审理来自其他行政机构的上诉。这里“上诉”一词是
在相当宽泛的意义上使用的，因为不可能以下述因素对案件
作出区别〔除非从程序的角度、，：第一，裁决需要确认，某人
可能反对这种确认，19；第二，如共没有反对意见或上诉，裁
决成立，20　第二，裁决有可能成为申诉的对象。21