法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第38部分

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令之间（1832…1867　年），科布登（Richard　　　Codben）倡导的自由贸
易观念流行于英国，人们努力把贸易和工业从多如牛毛的管
制中解放出来，虽然与此同时，地方政府的权力有所增长。
这种影响直到颁布了第三个改革法令（1884　年）才清晰和明确，
尽管戴雪撰写这部著作大约是在这一时期，但是他所属的自
由党中的辉格派，仍然不断地与似乎会获得成功的防御行为
进行斗争。戴雪在这部著作里，甚至更明确地在他以后的著
作里04，将他以及和他同时代许多人认为应当作为政策的原
则的东西，当作英国宪法的原则来表述。它是政治行动的一
个原则，不是调整实际权力分配的纯司法的原则。大臣权力
调查委员会05　对这一原则的支持也是以基本相同的理由为基
础的。在这个意义上，“法治”意味着公共机构不应当拥有广
泛的权力；也就是说，渗透在自从狄斯雷利政府以来历届政府
政策中的“集体主义”是一个不受欢迎的原则，这种意义上
的“法治”是辉格党人的行动原则，也许并不为其他人所关
注。
　　　　　　当然，一部宪法的确体现了其形成者的政治观念。如大
不列颠这样的宪法，不是一嗽而就的，而全部是一点一点地
累积起来的，它必然体现了一代又一代的立法者、行政者和
法官的政治观念。自从伊丽莎白一世统治以来的代代相传的
住户逐步建造起来的一座房屋，可能包容着乔治王时代的新
古典主义的遗物。同样，英国宪法中两项古老的观念共同给

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予了这种意义上的“法治”一种貌似合理的因素。
　　　　　　第一议会对斯图亚特王朝的胜利，蔺权利法案》的实施，
法官们对于辉格党协议观念的接受，完全剥夺了国王的国内
立法权力。自1689　年以后，英国政府不再拥有签署生效令以
执行立法的任何一般权力〔在大陆法系中，这种命令被称为
行政规程。结果，发布条例与命令的权力分别赋子了政府的
各个职能部门。尽管在戴雪著述时，许多此类权力就已存在0
6，但是它们近年来变得更加引人注日。因此，首席法r　言柯
克抗议星宫法院所颁布公告的实施，信奉加尔文新教的汉会
反对信奉阿米尼亚天主教的君主政体蔑视法律、践踏法律的
特权行为，都曾导致了对政府条例和命令的严密的司法控制。：
　　　　　　第二，在18　世纪的英国，法官和治安法官行使r　大部分
的行政职能。因此，法学家们从职业角度出发，很可能不无
疑虑地、甚至僧恶地看待被赋予大量新职能的新权力的产生。
赋于这些权力的制定法受到严格解释，特权令被扩展使用以
实施法学家们认为是必要的司法控制、并非只有法学家们心
存疑虑，托利党人强烈地反对1834　年和1835　年的改革。年
轻的狄斯雷利发现被用来攻击新济贫法以及日益增长的公共
卫生方面权力的新托利主义获得了实质性的广泛支持二在法
律意义｝；　　　　　1835　年的《市政公司法》是对所有权的一个攻击，
因为法人权利过去即是’‘所有权”；无论如何，改革均主要目
的就是用辉格党人和异教徒代祷托利党人和国教徒。这些改革
生效以后，辉格党人就不急于将其扩展到其他方面。构成辉
格党骨干力量的企业L　　们要排除妨碍他们获利的任何东西，
即使他们的利润来自童l　的劳动，大量的生产事故，河水、空
气和供应水的污染，简易的工棚，低廉的工资以及19　世纪工
业管理中的其它事故。在中央政府的领域里，他们废除r　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　对
发展的限制，对于废除地方政府实施的限制，就不那么急切
厂二没有一个辉格党政客以社会改革家而著名。社会改革的
动力来自诸如沙佛兹伯里勋爵一类的托利党慈善家和类似爱

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德温4　　查特威克爵士这样的行政官员。既然托利党和辉格党
都持反对态度，因此，除了控制周期性的流行病，他们在其
他方面的努力收效甚微；实际_L　在1875　年以前，公共卫生方
面的法律发展儿乎只与霍乱病有关。因此，这些流行病的确
促进了新的行政权力的产生，但是进展非常缓慢。所产生的
这些问题不是任何重要的政治家都可能染指的“政治”类问
题：对于1870　年甚至1880　年的宪法学家而言，英国宪法似乎
主要是以个人上义的法治为基础的，不列颠国家乃是依据个
人主义政治法律理论而建构的法治｝r；英国宪法厌恶“自由裁
量性的”权力，除非它们由法官们来行使。戴雪所说的’‘英
国人受法律的统治，而且只受法律的统治”，实际上意指“英
国人受法官的统治，而巨只受法官的统治”。。这样讲也许不无
夸张，然而却是一种良好的个人主义。
　　　　　　事实上，戴雪并没有考虑到这些新生的权力。没有证据
证明他对十这些权力有较多的了解，无论如何，他对它们关
注极少二他的著作通篇都认为，宪法学家关心的是“政治”。
社会改革则不是政治，除非是对激进派而言，这种观点一直
持续到大约1880　年，其时，约瑟夫·张伯伦先生带给统·党
的观念融合厂含糊的父权上义（连同帝国主义），这种父权主义
正是比肯斯菲尔德勋爵留给保守党人的遗产。戴雪的一牛是
一个辉格党人的一生，他更多地关注大不列颠与爱尔兰在宪
法上的关系，而不是贫穷和疾病与新兴的工业制度的关系。
因此，在国内政治方一面，他关注的不是清除肮脏的城市一
工业区，而是国民的自由；在权力方面，他关注的是警察权力，
而不是其他行政权力。警察未曾被赋予“广泛的自由裁量权”，
德国法律理论中的“警察国”也从未在英国出现过。然而，
这仅是目由民主的“法治”的一个方面，本书已经讨论了这
一方面的性质07。
　　　　　　如果法治仅仅意味翡权力必须来源于法律，那么，可以
说所有的文明国家都存在着这种法治。如果它意味着民主政

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治的一般原则，那么就没有必要将它单独地加以讨论。如果
它意味着国家只行使处理对外关系和维持秩序的功能，那么
它就是不真实的。如果它意味着国家只能行使这类职能，它
即就是因辉格党人而存在的一条政策准则（如昊现在还有辉
格党分子的话）。
　　　　　　2．法律面前的平等
　　　　　　戴雪说：　　“法律面前的平等是法治的第泣个方面。”当然，
他所谓的“‘平等”并不意味着相等。因为，法律面前的平等
　“最明显的含义是权利和义务的平等。在这个意义上，并不
存在相等。当铺老板、债权人、房i；机动车驾驶员、未成年人、
已婚妇女以及实际上大部分的其他各阶层都分别享有特殊的
权利和承担特殊的义务。我们也不能通过主张任何人都可以
合法地进人另外的阶层，断定平等的存在。一个成年男子决
不可能变成一个己婚妇女或一个未成年人。不经批准，任何
人都不可能成为持有许可证的旅馆老板或电影放映商。
　　　　　　戴雪的平等观是，政府官员和普通公民一样，都服从同
一的规则。但是，即使这种观点也是不正确的。一个税款征
收员拥有一个普通人所没有的权利，一个卫生检查官可以进
人我的住宅检查排水系统，而我的雇主却不能。内政大臣可
以强迫我填写人口调查表，而我的邻居却不能。司法行政官
可以指令我充当陪审员，而我的朋友却不能。类似的例子不
胜枚举。所有的公共官员，特别是公共机构，都拥有其他人
所没有的权力以及因此产生的权利。同样，他们可能承担特
殊的义务。一个教育机构必须为处在一定年龄阶段的所有儿
童提供免费教育。国民保险大臣负有职责从拨给他管理的基
金中按其目的提供失业保险金。类似的例
子可以举出很多。
　　　　　　由此，可以清楚地看到，戴雪所谓的“法律面前的平等”
和从法律”并不是指授予公共机构权力和使之承担职责的那
部分法律。他考虑的是—后来的各章使得这一点明确了—如

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果公共官员做出侵权行为，他将在通常的民事法院中对此负
责。我曾经阐述过，在通常情况并在特定条件的限定下，情
况的确如此08。但是，这种观点是被称之为“法治”这一辉
煌名称的一个学说据以建立起来的一小块基石，特别是当这
个学说在极为不同的含义上被普遍应用的时候。这并不与大
陆法系意义上的行政法形成有效的对比。因为行政法的目的
正如我在第六章所阐明的那样，并不是要免除行政官员对其
错误行为应负的责任，而是确定公共机构的权力和职责，以
及防止他们越权或滥用职权的行为。就此而论，行政法院的
存在毫无必要，尽管英国和大陆的经验都表明由这类法院处
理这类问题可能更容易。法国拥有一套控制行政权力的有效
体制，而英国另有一套体制，这一事实成为解释英国没有行
政法却有“法治”的奇怪理由。而且，行政法院和民事法院
一样，都是“通常”法院〔，没有更多的理由认为行政法院
比刑事法院更为特殊。另外，行政法院只是与民事法院具有
同样多的官方性质，而不是更多。所有的法院都是官方的，
关键在于它们针对行政影响和控制的独立性。在一种司法制
度下，大法官，同时又是一名行政官员，握有如此可观的权
力，以致很难被认为是比法国的行政制度更少“官方”性质。
我重申，行政法院对于不论在法国的那种意义上还是在其他
任何意义上的行政法而即无论在何种情况下，都不是必不可
少的。
　　　　　　3。通常法律的结泉
　　　　　　戴雪最后说，“英〔习宪法是国内通常法律的结果。”如
果说国内的法律是宪法的结果，也同样是对的。法律的基本
原则是议会的权力，它产生于一场政治运动，然后为法律所
确认。在这个意义__a，议会法律决定宪法，尽管宪法同时决
定着法律。法和宪法是不可分割的。“在别国当然构成宪法法
典的组成部分的规则”大部分并不存在于英同，因为公认的
（即法律上的）议会至上不允许根本权力的分配，也排除基本权

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利的存在。议会至上就是宪法，它被认作根本法，就如同一
部成