法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第7部分

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有绝对权力、能制定法律和保证法律得到遵从的主权者，方
可保持和平与秩序。没有法律或权威，就是一种“自然状态”、
　“人人皆为仇敌”，“也就不会有产业的存在··一也就没有土
地的栽培；没有航海；……没有舒适的建筑；……投有地貌知识；
投有对时间的记载；不存在艺术；不存在文学；不存在社会；最糟
糕的是人们不断处于慕力死亡的恐怖与危险中，人的生活孤
独、贫困、卑污、残忍而且短寿。”01
　　　　　　尽管他没有断言这种自然状态曾经存在，但他坚持认为，
只有权威—至上的或不受限制的权威—才能阻止社会陷人这
种自然状态，所以，为了确立并维持法律和秩序，权威是必
要的。
法治和自由传统
　　　　　　如果说法治是法律和秩序的代名词，那么大多数国家现
在已经实现了法治，并且这种说法已是一个得到普遍承认的
原则了。其遵循的程度虽因国而异，但是，用英国人的老话
说，“率土之滨，莫非王政，普天之下，王令通行”。然而对
于后来的世代来说，仅有这些是不够的。握有全权的君主或
独裁者可能像一群匪徒一样地危害着人民的自由和幸福，换
言之，君主也许不过是一个势力更为强大的匪徒而已。路易
十四可以声称在其统治的王国维持了秩序，因为他就是国家；
但是，他的一些臣民却欣慰地越过英吉利海峡，激动地发现
在英国国土上存在着相当多的自由。自由主义的兴起和暴政
的重辘孕育了随时准备反抗的民众领袖。随着自由传统根据

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英国的原则采取法国的形式的发展，许多君主遭到了与路易
十六相同的命运，或者被迫不体面地退位。其时人们认为有
必要扩大法治的观念和范围。02　法治原则不复仅仅是公民的
准则，而且成了统治者所需要遵循的准则。
　　　　　　这种发展实质上源自自由的或自由民主的原则，因而，
这种意义上的法治并没有被普遍地接受。如果人们相信，个
人能够在强有力的国家里获得他的最大幸福或更好地发展自
己的心灵，以及统治并非意味着由自利的煽动而激起的甚嚣
尘上的利益之争，而是由一个开明而仁爱的领袖所造就的国
家统一，那么这种意义上的法治便是一个有害的学说。或者
即使人们认为不存在普遍适用的统一政治原则，每一个国家
必须以适合其历史精神和气质的方式来铸就自己的命运，那
么，被认为也许能适合于盎格鲁一撒克逊人与法国人的法治，
并不是一种能够输出的产品。法治如同美酒，未必所到之处，
都受欢迎。
英国的经验
　　　　　　英国历史的特色是，专制主义仅存在于共和政体这一短
暂的时期中，其后便趋于温和（因为克伦威尔及其军队都是诚
实而畏神的人），除此之外，从未有过发展。国王的权力受到
贵族的限制。例如，贵族曾迫使约翰王签署了（大宪章），虽然
这份文件的目的主要在于捍卫贵族的自由，但是，不了解贵
族而只惧怕国王的后代人却把它看成是对人民自由的保障。
后来国王不得不同大地主展开斗争，虽然国王经常获胜，但
有时也失败。当贵族消失后，便出现了一个强有力的议会，
它的力量足以制约王室权威，分享王权，同王权争夺管辖范
围乃至于推翻那些观念和行为超出议会认为合理的界限的国
王。与法国大革命不同，1642　年的英国革命并不是一场旨在
推翻专制政治制度及其社会基础的剧烈的社会动荡，而只是
国王与议会之间的一场争斗。因此，自1689　年议会获得最后
胜利以来，这种自由意义上的法治便存在于英国了。实际上，

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是研究英国议会制的法学家约翰·福蒂斯丘爵士，首先注意
到它的特征，03　英国革命的理论家约翰·洛克则创立了
自由国家学说。04
　　　　　　按照英国人的说去，这种自由主义的法治要求国王及其
官员的权力应该源于并受制于议会颂布的立法或独立法院作
出的司法判决。戴雪的“英国人受法律的统治而且只受法律
的统治”05　　的说法是不够的，或者。换言之，仅说国王及其
官员的权力应来源于法律是不够的，因为即使最专制的国家
也是如此。路易一世、拿破仑一世、希特勒、墨索里尼等人
的权力都来源于法律，即使这种法津只需是“领袖可以随心
所欲地行事和命令”。上述学说含有对各种政治机构的权力的
一些重一要限制，但对于代议制立法机关的权力叮能例外｛又
左一点尚存争议）。的确。正如我们将要分析到的一样，它还
包含更多的内容，尽管不能准确地加以界定〕它是一种态度，
是对自由和民主诸原则的一种表述，当人们试图对这些原则
进行分析时，它们本身是含糊不清的，但是，它们的结果却
颇为明晰、、自由政体包括许多方面，对它的确认，易于对它
的界定。但有一点很明显，它包含了这样一种观念，即，除
代议制立法机构的权力之外，所有政府权力都应当由适当明
确的法律来分配和限定。因而，国王或任何其他代表国家行
事的人，除非他能指出某条具体法律规则授权其行事外，不
能行使任何权力。整个国家都是受法津调整的。正因为如此，
这个学说在大陆法律理论中被表述为“法治国”（Rechtsstuat；
etat　　　de　　　droit　　　stato　　　di　　　diritto），而且已成为众多论著的主题。0
6　同时，我们也应当承认，那些试图分析法治内容的努力一直
都不很成功。由于从根本上说，它要求权力的限制，所以大
多数国家试图以成文宪法的方式来达到这一目的，因为成文
宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力，进而用
立宪政体（在很大程度上与法治同义07　　　　　　　　　　　　　　　　　取代专韧主义的根本
法。法治也包含有分权之意，因为将各种权力集中于一个机

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构之中就是独裁或专制，按照自由主义观点，就是潜在的暴
政。08
　　　　　　这种法治还包含着平等的观念，然而，它的范围和法治
概念本身同样不明确。09　平等主要是作为一个抨击财产不平
等分配的原则而被提出来的，英国农民暴动以及共和政体时
期的某些派系即是如此使用“平等”的。在18　世纪的英国，
财产本身并不意味着政府权力，虽然事实上政府掌握在土地
利益集团手里；但在别的国家，财产权和政府特权是合二为一
的，那些侵犯财产权的人也就是侵犯了特权。10　在19　世纪，
自由主义传统不再关注经济的平等，而集中关注“法律面前
人人平等”。这一观念并不意味财产应当平等分配，也不意味
着相同的法律应该适用于同一国家的所有的人。的确，现代
经济和社会职能的分化，加之国家对经济和社会生活日益增
长的干预，至少使后一个原则不可能实现。有四分之花的现
代立法都不具有普遍的意义，因为它仅适用一　f　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　特殊阶层。
很明显，“法律面前人人平等”的原则也未必含有政治平等之
意，因为只是在1928　年英国的议会制度才以成年人的普选权
为基础，即使现在也无人提议赋子幼儿以投票权，不管在多
大程度上他们注定要领导我们。这个观念实际上还受到更多
的限制。它认为在同等约人之间法律应该是平等的，并应平
等地予以实施。也就是说，同样的人应当享有同样的待遇。
对于同样的行为，所有成年的和具有充分理智的公民在民事
诉讼中的起诉与被起诉的权利、在刑事诉讼中控告与被控告
的权利应当相同，而不分种族、宗教、财产、社会地位或者
政治影响力的区别。某些法律，包括通常的契约法、侵权法、
刑法，具有普遍适用的意义，换言之，可以适用于每一个人，
除身体或精神不健全者以外。然而，即使在这里，也有一个
限制条件，尤其是在刑法方面：因为虽然刑法创设的罪种适用
于所有的具有理智的成年公民，但在实施上仍留有很大的自
由裁量余地。在实践中，不仅在应否提起控诉的问题上留给

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警察很大的裁量余地，11　而且人们也希望法院判处刑罚时如
果要处刑的话，不仅应根据犯罪的性质、而且还应考虑到犯
罪的特殊情节。司法的主要目的不是惩罚犯罪，而是预防犯
罪。
　　　　　　的确，在刑法中，法治意味着在法律面前平等的观念和
警察权力范围应严格限定的观念的结合。这种意义上的法治
用源于19　世纪自由主义的格言来表达，就是“法无明文规定
不为罪”。杰罗姆·霍尔教授指出，12　这句格言至少包含四个
观念：第一，它意味着犯罪的种类应该由或多或少是固定化了
的一般规则来确定；第二，它意味着除犯有属于这些一般规则
规定的罪行外，任何人都不应受到惩罚；或者，正如戴雪精当
的分析那样〔如果他所说的被看作仅与刑法有关，然而事实
上却不是）：　“非经通常法院以通常的法律方式确定其为明显的
违法，任何人都不应受惩罚……”13　第三。它可能意味着应该
对刑事法规进行严格解释，从而使法规未包括的行为不致被
确定为犯罪；第四，它还意着刑法绝不溯及既往。
　　　　　　人们可能注意到，英国法律并不完全符合这些严格的标
准。罪种是由一般规则确定的，但这并不妨碍议会作出特别
的例外规定（如果它愿意这样做的话，就像通过被权令所做的
那样），也不妨碍议会授权规定新的罪名，例如　1920　　年颁布
的《紧急状态权力法》（虽然要受制于许多保障条款）。我们将
会看到14，一个人可能因拒绝担保举止文明或安分守己而遭
到六个月的监禁。法律也有可能被赋予溯及力，尽管议会很
少这样做。法院可以创立普通法上的新的轻罪罪名，就像他
们曾设立“公害罪”（public　　　　　　　　　　　　mischief）那样，这些罪必然是溯
及既往的。不过，所有这类概念都模糊不清，紧要的是这种
法律及其执行的整体倾向或精神。英国法律家不会接受，而
且还会唤起公共舆论以反对类似1935　年7　月28　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　日颁布的德
国法律奉若神明的那种规则—“任何人犯有法律宣布应受惩
罚或根据刑法的基本观念和合理的公共感悄应受惩罚的行

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