原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第111部分

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

　　　　　　18。哈特：“效用和权利之间”，载于《哥伦比亚法律评论》
　　（1　980　　年第79　　　　　期，第836　　　　　　页及以后内容）。　…
　　　　　　19。参阅罗纳德*　　德沃金：《认真地对待权利》序言、第
12　　章以及第357　　　　　　　　一358　　　　　页。奋阅德沃金：“自由主义”，收
录于斯图尔特。汉普希尔编：《公私道德》　。参阅德沃金：
　“社会科学和宪法权利―不确定性的后果”，载于《法律和
教育杂志》　（1977　　年第6　　　　　　　　　　　　期，第3　　　　　页）。
　　　　　　20。哈特：《法律、自由和道德》　，第842　　　　　　　　　　　　　　　　　　页。
　　　　　　21。同上书，第845　　　　　　　　　页，注释43　　　　　　　。
　　　　　　22。德沃金，《认真地对待权利》　，第266　　　　　　　　　　　　　　　　　　一272　　　　　页。

第18　章费尔伯案：记者和告密者

　　　　　　说明：本文最初发表于《纽约书评》（19　　子8　　　　　　　　　　　　　　　　　　　年10　　月
26　　　日）。
　　　　　　1。在一次有关费尔伯请求人身保护的听证会上，联邦法宫
莱西强调，费尔伯曾经承诺撰写一本有关嘉士凯勒维希案的
著作。许多记者和专栏作家因此以为那本书既从法律上又从
道义上削弱了费尔伯案。相反，我认为这是毫无关系的两码
事。费尔伯与出版商的契约并不使该书的出版以嘉士凯勒维
希的定罪为条件。同样不存在以下证据的蛛丝马迹：费尔伯
将在书中发表材料，那是他千方百计地拒绝交给法院的材料，
或者，那是他对嘉士凯勒维希定罪具有经济利害关系或人身
利害关系的材料。没有理由怀疑，即使他不打算写书，他的
所作所为也不会改变，

第19　章新闻界失去宪法第一修正案了吗？。

　　　　　　说明：本文最初发表于《纽约书评》　（1980　　年12　　月
4　　　日）。
　　　　　　1。较早的案件是‘甘尼特诉德巴斯奎尔”案，新闻界对该

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案件尤其感到木满。判决允许法官不让记者参加一次审判前
的听证会，首席法官伯格在里士满报业案中的意见表明一，
这个较早的料决意在只应’用，子这些听征会而不应用于实
际的审判。但是伯格在甘尼特案中的个人意见和其他法官的
惫见似乎想把实标审判也包括进去，因此里士满报业的判决
也许是一次思想转变，如布莱克曼法官在独立地表达他本人
对后一个案件的意见时曾经这样说过。、”：　〃
　　　　　　2。弗兰克”施耐普：《体面的间距：由在越南的CIA　　首
席战略分析家讲述的一个知情者对西贡见不得人目的的看
法》　（纽约：朗顿出版社，1　977　　　　　　　　　　　　　　　）。
　　　　　　3。维克多*　　　　马凯蒂和约翰*　D　*　　　　　　　　马克斯：《　CIA　　和情报特
工》　（纽约：克诺夫出版社，1974　　　　　　　　　　　　　　　　）。
　　　　　　4。鲍勃”伍德沃德和司考特*　　　　　　　　　　　　阿姆斯特朗：《难兄难弟》
　　（纽约：西蒙和舒斯特出版社，1980　　　　　　　　　　　　　　）。
　　　　　　5。英国国会上议院在最近的一个案件中也没有那样做，在
那个案件中，英国钢铁公司状告格兰纳达电视有限公司，想
要发现在钢铁公司管理层中告密者的名字。
　　　　　　6。奈特，亨托夫：《第一自由：美国言论自由吵闹史》（纽
约：德莱柯特出版社，1979　　　　　　　　　　　　　）。
　　　　　　7。参阅罗纳德，德沃金：《认真地对待权利》　。
　　　　　　8。在最近的“霍英斯诉KGBX　　　　　　　　　　　　　　　”案中，法院遇到了那个
问题，在那个案件中，监狱管理者拒绝电视台调查监狱条件
的所有机会。也许是因为两位法官都无力介人这个案件的缘
故，法院没有对法律原则问题作出有效部署。
　　　　　　9。我现在无法在此讨论的一个不同问题是，国会能够在多
大程度上在宪法意义上禁止一般民众尤其是前特工披露可能
是真正秘密且危险的情报，比如，现役特工的名字，就像我
刚才描述过的提案希望做的那样。
　　　　　　10。中央情报局起初列出马凯蒂著作的339　　　　　　　　　　　　　　　　　　节内容，说那
本书泄露了机密情报。这些段落包括理查德*　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　赫尔姆斯有关

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国家安全委员会摘要的声明，马凯蒂在那里写道：“在谈到这
位年轻的共和党人的时候，他的无可挑剔的言谈举止因其马
达加斯加口音而大打折扣。”马凯蒂和克诺夫出版社就此争端
提起诉讼，在诉讼期间，中央情报局自己承认这些章节中的
171　　个章节不是机密情报。
　　　　　　11。作为一个法律问题，有必要承认独立的宪法权利，以
便保护那样一些人，他们想要倾听本身并不具有发表言论的
宪法权利的人的意见。比如，最高法院主张，宪法第二修正
案保护美国人，他们试图从外国作者那里获得政治材料，那
些外国作者本人当然不受美国宪法保护。
　　　　　　12。在一些特殊案件中，这个特性差异仅仅是程度差异，
比如，商业秘密可以是具有政治重要性的向题。假如真的如
此，那么在这些案件中反对执行弃权的论证相应地更为强烈。

译后记
　　　　　　这项译事的前期工作在荷兰完成。我从2002　　　　　　　　　　　　　　　　　　年圣诞节动
笔到2003　　　　　　年3　　　　月初完成初稿，回国后用几个月时间作了润
色和修订，并在2004　　　　　　　　　　年最后两个月重新校对了一遍，如此三
易其稿，一直到目前这个样子。
　　　　　　德沃金先生2002　　　　　　　　　年5　　　　月份曾经来我供职的浙江大学法
学院讲学并被聘为荣誉教授。遗憾的是，我当时正好在荷兰
做访问学者，错过了向他当面请教的机会。德沃金先生之前
还去了中国政法大学、清华大学等地讲学。许章润教授在《德
沃金教授及其中国之行》中把德沃金先生在中国政法大学的
演讲活动比作一场明星演出，说有数以千计的学生拥去听讲
座，很是热闹，还把他的中国之行同德里达、哈贝马斯的中
国之行相提并论，更与当年杜威、庞德等学者的中国之行作
比较，以表彰其学术思想对当代中国的意义。徐友渔先生则
批评中国学界对此重要学术事件竟毫无反应，很为德沃金先
生在中国受到冷遇而不平。我当时不在国内，对此事真假难
以判断。但有一点是肯定的，无论德沃金本人是否来到中国，

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德沃金著作都是中国学界和法学界最受重视的著作之一。除
了《人生的疆界》　尚未有中文版以外，他的另五个代表作
都已经有了中文版。仅凭这一点，他在中国学界的影响力便
可以与前不久去世的罗尔斯先生并列（罗尔斯先生的主要著
作除《　论文集》　以外都已被译成中文）。就个人而言，我为
能有机会翻译他的《原则问题》　而深感荣幸。这也算是对
上面提到的遗憾的一个补偿。我在翻译时遇到的两个关键术
语的译名问题在此值得一提。一个是“affinnative　　　　　　　　　　　　　　　　　　　action　”。
鉴于它在中国法学界至今没有一个统一译法，我两年前曾经
在“法理与判理”网站（？　。　chinalegaltheory　。　　　　　　　　　　　　　　　　　）上讨论
过、ffi　？　tive　action　'　　　’的翻译问题。《英汉大词典》对这个
词条的解释是“赞助性行动，积极措施”（陆谷孙主编，上海
译文出版社，1993　　年，第3　　　　　　　　　　　　。页）。有人译成“平权法案”。
我认为不是很妥当，因为它是一项公共政策或公共措施（a
public　　　　policy　　　ora　　public　　　action　　）而不是一项法律或法案
　　（neither　a　law　nor　an　act　　　　）。另外几种代表性的译法是：（　1　）
　“积极行动，'　　　　　　（波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，
中国大百科全书出版社，1997　　年，第964　　　　　　　　　　　　　　　　　页）；　（　2　）　　　“积极
补偿行动”（波斯纳：《法理学问题》　，苏力译，中国政法
大学出版社，2001　　　　　　　　年，第585　　　　　　　页）；　　　（　　　3　　　）　“认肯行动”（桑
德尔：《　自由主义与正义的局限》，万俊人译，译林出版社，
2001　　　年，第281　　　　　　页）；　　　（　　　4　　　）　“优待措施”（德沃金：《至上
的德性》，冯克利译，江苏人民出版社，2003　　　　　　　　　　　　　　　　年，第566　　　　　页）；
（　5　）　　“纠正歧视措施”（德沃金：《自由的法》，刘丽君译，
上海人民出版社，2001　　　　　　　　　　年，第496　　　　　页）；　（　6　）　　　“补偿性行动”
或“补偿性活动”（德沃金：《认真地对待权利》，信春鹰、
吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998　　年）；　（　7　）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　“肯定
性行为”（庞德：《法律与道德》　，陈林林译，中国政法大
学出版社，2003　　　　　　　年，第98　　　　　　页）。上面几种译法中，我认为冯
克利先生的“优待措施”同本人的理解较为接近。我在本书

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中把“affirmative　action　；　；　　　　　译为“优待措施’，。与之相关的短
语“affirmative　action　program　〃　　　　　　　　译为“优待措施计划”。当然，
上面的其他译法没有重大错误，但我认为我采纳的译法同德
沃金在《原则问题》　中想要阐明的主张比较吻合。
　　　　　　另一个术语是“concePtion　〃　　　　　　　　　　，我一般译为“观”，如“法
律观”（　conception　of　law　　　　　　　　）、“法治观，；　（　conception　of　rule　of
law　　　）、“正义观，；　（　conception　of　justice　　　　　　　　）、“立宪意图观＂
（　conception　of　constitutional　intention　）　　　　　　　，有时译为“观念”，
但它不是“概念”（　　　　　　　　　　c　。ncePt　　　）　　，而是研究者对“概念”的
主观理解或见解。哈特在1　9　94　　年版《法律的概念》　附录
中有专门讨论，德沃金在《原则问题》　中也有专门提及。
　　　　　　我的研究生吴为进君翻译了本书第18　　一19　　章，并在我
做访问学者期间帮助我处理了许多字务，我对他谨表衷心感
谢。这项工作还得到荷兰依拉斯漠大学Ruut　Veenhoven　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　教授、
美国纽约市立大学Richard　Wolin　　　　　　　　　　　　　教授、浙江大学法学院孙笑
侠教授、林来梵教授、余逊达教授、陈剩勇教授、金敏博士、
季涛博士、翁晓斌博士等同事和朋友的支持，并得到浙江大
学法学院李龙院长的充分肯定。我对他们表示衷心感谢。妻