[社科]名案中的法律智慧-第24部分
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行为规范”。法官因此认定：希格里斯特和法维尔是在从事共同的活动，他们之间存在着一种特殊的关系。最后的结论是：撤消上诉院的判决，重新确认陪审团的意见，也就是认定被告希格里斯特对受害人法维尔存在一种合理的注意义务。因之，希格里斯特要承担侵权行为责任。
助人为乐行为涉及到法律的规则是：一个人没有义务采取积极的或者肯定的行为来保护他人，也就是说一个人没有帮助他人的义务。但是，这条规则也有例外，上述案件就是一个典型的案例，也就是说，一旦你帮助了他人而因为过失发生了危害的结果，你就有可能因为你的救助行为而承担一种侵权行为责任。通俗地讲，如果你不做好事，那么没有人责难你；但是，如果做了好事却没有做好，结果导致坏事的发生，你就要承担责任。这种情况有时称为救助人的不作为之侵权行为责任。这是过失侵权的一种特殊情况，特殊之处就在于，救助者对被救之人是否存在着“注意的义务”。要让他们两者建立起这种“注意义务”关系，就存在着法律上的先决条件，比如本案中，救助人与受害人有一种特殊的关系；他已经实施了救助行为；他不采取救助行为会使受害人的情况更糟糕等等。在这种案件中，要确立救助者和受害人之间的特殊关系至为重要，一般这种关系包括：房主和来访者的关系，雇主和雇员的关系等。
法官说，这种责任的法哲学基础是人道主义和既定的社会行为准则。应该说，法官的看法过于简单化了，这类案件实际上体现了法律与道德复杂的既冲突又一致的关系。美国法律的道德理论基础，实际上是一种个人主义。这种个人主义是西方近代的产物，每个人对自己的行为负责，在不干涉他人自由的前提下，享受最大限度的自由。17世纪的洛克提出了这套理论，18世纪的孟德斯鸠发展了这套理论，19世纪的穆勒将这种自由主义发展到极限。这种道德观不同于古代社会的道德观，《孟子•；梁惠王上》所谓“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可运于掌”，《论语•；子路》所谓“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣”，都是讲在一个人际关系紧密社会里道德的重要性。这种古代的道德观是一种集体的道德观，与西方17…18世纪个人主义道德观是不一样的。如果拿古代社会的道德观生活在一个现代个人主义的法律制度下，“英雄流血也流泪”就不可避免。在这个意义上，道德与法律存在着冲突。霍姆斯所谓“以坏人的眼光看法律”，从而提出道德与法律的分离，就是看到了法律与道德之间的冲突。
然而，个人主义也有其道德观，如果“大同社会”的道德观无法实现，那么就可以退而求其次。西方当代道德家们又区分了实体的道德观与程序的道德观。他们说，如果法律不能够实现崇高的道德目的的时候，那么法律应该合乎最低限度的道德要求。这样，道德与法律就又连接在一起，他们称为法律的道德性。如果你不帮助他人，那么你也不会发生法律上的责任；但是，如果你帮了，就要对自己负责也要对他人负责，不能够帮助他人之后使他人情况变得更糟。而且，这样的帮助还必须有它的前提，被帮助的人是你应该帮助的人。也许是在这个意义上，法官说，本案这种法律规则体现了人道主义和普遍的社会行为准则。
第四部分违法行为与漠视行为
如果说上一个案件讲的是“好人惹得一身骚”，“好心不得好报”的话，那么这个案件正好相反。一个道德上不善的人，却可以避免法律上的责任。被告是一家露天矿的矿工，他在井下作业。他把地下的土层刨掉，挖出底下的煤矿，这个工作的结果是在地面上形成了许多切口和壕沟，其中一个切口与地面围堤有高达16到18英尺的落差，在切口底部，有深达8到10英尺的积水。在这个切口，被告安装了一台抽水机，用来清除切口内的积水。1957年9月25日下午4点，另外两个矿工来到被告的工作地，与被告商量工作的事情。被告要求这两个矿工帮助他启动抽水机，被告与一个矿工站在抽水机旁边，而另外一个叫雅尼亚的矿工站在围堤的顶上。雅尼亚从16到18英尺的围堤上跳下，结果淹死在切口里的水中。雅尼亚妻子对被告提起不当死亡和幸存者的诉讼，认为被告要对丈夫的死亡承担侵权行为责任。初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，后上诉到宾夕法尼亚最高法院，琼斯大法官做出了判决。
在起诉书中，原告指控被告三重过失责任，第一，他怂恿、引诱、激将和诱骗死者跳进水里，第二，他没有警告死者当时当地的危险，即深达8到10英尺的积水，第三，死者跳进水里后，他没有去营救。
大法官说，原告称死者从高处跳进水里导致死亡，“完全”是因为被告在远处蛊惑性的言辞造成。原告没有宣称这些情况：死者存在滑倒、被推挤或者被告与死者之间有过“身体”的接触，而是推测：被告使用煽动和诱骗的方式，对死者造成了一种“心理”的压力，这样死者被剥夺了选择的意志和自由，结果被迫跳进了水里。大法官分析说，假定死者是一个未成年的儿童，或者是一个心智有缺陷的人，那么我们可以认为被告所导致损害的引诱和诱骗行为可以构成过失，因而可以提起一种侵权行为的诉讼。但是，死者是一个心智上完全健全的成年人，被告的引诱和诱骗行为是否可以构成一种过失？是否可以提起一种诉讼？大法官的答案是：这既没有先例，也完全没有价值。
原告称，被告没有采取必要的手段将死者救出水面。大法官说，被告看见死者处于被淹死的危险情况之下，他有一种道德上的义务来帮助死者，但是他没有一种法律上的义务或者责任去救助死者，只要当被告自己将死者置于危险状况的时候，法律才对被告设置一种法律上的义务。在本案中，原告没有提出证据来证明被告将死者置于被淹死的危险之中，没有这样一种法律上责任，法律就不能够给被告设置一种救助的义务。
大法官总结说，基于以上的分析，我们只能够得出如下的结论：死者雅尼亚是一个理智和谨慎的成年人，他有健全的理智，当他采取一个行为的时候，他知道或者应该知道其行为可能会发生的危险，是他自己的行为而不是被告的行为最后导致了他的死亡。最后的结论是维持初审法院的判决。
就这个案件本身而言，需要解释的是“违法行为”与“漠视行为”的区别，以及法律上的后果。“违法行为”与“漠视行为”是一对非常接近但又有不同法律结果的两种行为。在被告的行为表现为不作为的时候，两者之间的关系颇为微妙。
违法行为是指被告在积极行为的时候存在着过失，一般而言，违法行为人要承担侵权行为责任；而漠视行为是通常所谓的见死不救，按照普通法，任何人都没有法律上的义务去采取积极的行动或者肯定性的手段去保护他人，也就是我们通常所说的“每个人只对自己的行为负责”，因而在这样的情况下，被告不承担漠视行为的侵权行为责任。
漠视行为人不承担法律责任，这是一个一般规则，但是，这个规则也存在着例外。也就是说，要使一个漠视行为人承担一种法律上的责任，就需要被告与受害人之间存在着特殊的关系，比如房主与房屋的受邀请人、监护人与被监护人、雇主与雇员。更为特殊的情况是被告与受害者之间存在着“法律上的不确定关系”，或者说“特别的关系”，比如，被告的初始行为使受害人处于危险的境地，而后他又漠视这种危险；或者，被告已经采取了救助行为但没有完成该救助行为，结果导致受害人的情况更糟。这时，被告要承担侵权行为责任。
如果要从法哲学上去探讨，我们仍然要回到法律与道德关系上来。柏拉图在他的书中提道，一个人有机会干坏事的话，他肯定是要干坏事的，如果他不干坏事，只能够说明他没有能力去干坏事，因为人不为己，天诛地灭。霍布斯则说，人与人的关系如同狼与狼的关系，因此，一个人不能够把自己置于他人的虎口之中。这种道德观在法律上的表达，就是19世纪之后西方分析法学所谓“恶法亦法”的命题。法律不同于道德，一个法律重要具备了法律的要素就是一个法律，而不管它在道德上是善的还是恶的。如果一个国家的法律可以促进这个民族的道德，那绝对是好事，但是，法律做不到这一点。一个人做了好事，法律不能够奖赏他，因为法律的主要功能是惩罚而不是奖赏；一个人做了好事而带来坏的结果，法律就会惩罚它，因为“好事坏结果”侵犯了他人的利益。这的确是一个尴尬的事，也许是西方近现代法律的悲剧所在。庞德说，人类社会控制的方法有三，一为宗教，二为道德，三为法律。自16世纪以来，社会控制的主要手段是法律。他道出了法律发展史的一般规律，16世纪之后的西方法律传统实际上就是个人主义和自由主义。如果西方法律近代基础保持下去，那么法律就仍然保持在“见死不救“的道德曾面；如果我们自己还是要走法律现代化的路子，那么我们的法律制度还会与我们过去崇高的道德理想相冲突。
第五部分“专家的过失标准”
一位自学成才的中医师曾经有过这样的描述：一位男子性功能减退，找到西医，医生建议他吃“伟哥”，吃过一段时间之后，性功能更加衰退；他就又去找中医，中医大夫说，吃伟哥？按照中医的理论，你正如锅里的水，本来就只有很少的一点儿水，却用大火来烧它，水还没热就干了。于是，中医大夫采用“滋阴补肾”的方法来增加他的“水”，一个月后，又在药中逐渐加入壮阳药。该男子性能够增强。这个故事是否真实，值得怀疑，但是，它却提出了一个问题，那就是每个医生都有自己的经验和处理病症的方法，性功能减退究竟要“状阳”还是应该“滋阴”？何为“科学”何为“伪科学”？不好分辨。专家的理解不同、经验不同，他所设定的医疗标准也不相同，我们看下面这个案件。
被告是一位医生，他要动手术切除原告的甲状腺。切除甲状腺的危险是会使再生的喉部神经受损，因为再生喉部神经穿过甲状腺，神经受损可能会导致病人失声。解决这个问题的一个方法是发现这些神经，并在切除甲状腺之前分离它们。而本案件的情况是，原告以前接受过的手术和治疗，结果出现了许多结疤组织。这样，被告没有去找这些神经，而是做了一个广度的切除，以避开神经可能会出现的区域。但是事实上被告切除了那些神经，原告的声带萎缩。初审法院判定被告胜诉，上诉院维持初审法院的判决，最后上诉到伊利诺伊斯最高法院。原告的专家意见是贝格医生的证词，他检查了原告，发现原告的声带萎缩。他说，“我觉得可以接受的实践标准是，在任何情况下医生都必须确定和保存再生喉部神经”。他认为，在手术中存在着各种选择，但是他认为，在再生的喉部神经左边迂回不是一个合适的选择。他也说，他的看法是基于“个人意见�
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