2006-01-第22部分
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利的讼师就更是圣人君子所不齿的恶棍。
古代先贤的理想是使社会达到没有纷争的和谐统一，“无讼”必然是其追求的目标。孔子曰：“听讼，我犹人也，必也使无讼乎”（《论语·颜渊》）。据《荀子·宥坐》记载，孔子担任鲁国司寇期间，有一对父子打官司，孔圣人拘留了儿子，三个月都不判决，孔子自我反省，认为是政府没有教化好百姓，才使得他们不顾父子亲情，罪过不在百姓，而在政府。圣人毕竟是圣人，一番自责最终感化了父亲，请求停止诉讼，孔子于是就把儿子释放了。一场纷争就这样化解于无形。儒家的逻辑是，读圣人书，听圣人言，接受道德教化之人，懂得长幼尊卑，知道礼义廉耻，自然不会去打官司。打官司的人没有被教化好，才会为蝇头小利不顾礼法，因此，“无讼”“息讼”才是审判的目的。明朝有位松江知府叫赵豫，到任以后，凡是有人来打官司，他第一句话就是：“明天再来”。有人不肯走，赵豫好言相劝，最后还是那句话：“明天再来”。老百姓笑称“松江太守明日来”。赵豫就是用此法达到息讼的目的。赵豫任松江太守九年，治理有方，社会安定，离任时受到百姓的联名挽留，于是皇上将赵豫提升两级，留任松江知府。在这样崇尚“无讼”的古代社会，讼师作为职业自然会受到社会排斥。
在中国，大家公认最早的讼师是春秋时代郑国的邓析。邓析的法律知识渊博，且能言善辩。追随他学习法律的人数不胜数，在当时非常有名，应该算个法律专家。他提供法律服务也是明码标价，大案子要一件外套，小案子要一件内衣或裤子。有一年郑国发大水，一个有钱人淹死了，尸体被别人捞起来了，有钱人的家里人去索要，但对方开价太高，引起了法律纠纷。后来，有钱人亲属找到了邓析，询问他的意见。邓析回答道：“你放心吧，他不卖给你又能卖给谁呢！”有钱人家想想有道理，就耐心等待。捞尸体这人怕有钱人家里不买，自己一分钱也要不到，也去找邓析商量，邓析又说：“他不找你买还能找谁买！”这人也放心地走了。不能不说邓析非常聪明，可是这样的人“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜，因胜。所欲罪，因罪”〔1〕，靠搬弄是非获取利益，玩弄法律于股掌之间，造成社会动荡，法令不行，为当权者所忌恨，当然就被“咔嚓”掉了。
邓析的命运如此，以后的讼师也好不了多少。国家的统治者推崇儒家，以宗法等级确立道德秩序，进而确立自己的统治秩序。儒家的理想社会蓝图是：从皇帝到县令的大小官员通过实行仁政取得道德感召力，受到百姓的拥护，上下左右没有纠纷，没有诉讼，各守其位，各司其责，君臣父子和睦相处。在统治者看来，争讼是不道德的勾当，讼师危害社会安定，破坏统治秩序。唐宋以来，统治者为维护其统治，都有专门的法律条文禁止讼师帮助他人打官司。如《唐律疏议·斗讼》规定：“诸为人作词牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等。”到了清朝，统治者对讼师的打击力度更大，《大清律例》规定：“凡教唆词讼，及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪。”“代人捏写本状，教唆或扛帮赴京及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军。”〔2〕
在这样的社会环境下，讼师的职业不可能有太大的吸引力。从事讼师的主要是走不通科举路的监生、胥吏、幕友等。这些人的素质参差不齐。民国时出版《刀笔精华》辑录了清末著名讼师的禀帖辩诉，里面既有助纣为虐的恶行，也有除奸铲恶的善举，一言可以活人，一言可以罪人，他人身家性命尽在刀笔吏的掌握中。其中一些讼师接受当事人委托后，为开脱罪行或诬陷他人，不惜违背良心，颠倒黑白，全然没有是非观念。试举一例，一个寡妇与邻居汤家争地，汤家有钱有势，上下贿赂打点，使争执迟迟得不到解决。寡妇一气之下，在某天夜里吊死在汤家的墓地里。汤家为逃脱干系，用重金买通了当时的著名讼师谢方樽。谢方樽先暗中派人换掉了死者的绣鞋，然后在诉状中指出，当时连夜春雨，墓地周围泥泞，死者的绣鞋却未沾一点泥土，可见并非在汤家墓地上吊，而是死后被人移到汤家墓地。这样一来，不仅汤家毫无责任，还成了被人移尸陷害的受害者。
再举一例。还是这个谢方樽，当时乡里有一个无赖之徒叫王甲，一天黄昏时分，和邻居赵乙发生争执，后来双方动了手，王甲把赵乙打死了。打斗时没有旁人在场，王甲就悄悄逃走，跑去求教谢方樽该如何是好。谢方樽教他如此这般。于是王甲连夜狂奔三十里，潜入一户人家，假装偷东西，故意被人捉住，扭送到衙门。杀人案发后，王甲被人怀疑为凶手，这个谢方樽又以王甲偷盗不在场为名为其辩白，把杀人重罪抵赖得一干二净。这些讼师翻手为云，覆手为雨，为一己私利，混淆黑白，使好人蒙冤受屈，使坏人逍遥法外。无怪乎讼师被世人贬称为“讼棍”。
尽管受到歧视，但因为社会需要，有利可图，以帮人打官司为生的讼师还是存在了下来。讼师和律师尽管有类似的地方，但与现代律师不同的是，讼师的活动多集中在诉讼前的准备阶段，写写状子，出出主意，不可能像现代律师一样在诉讼的全过程维护当事人的合法权利。而且，讼师的活动更多地依靠的是上下关系，而不是法律知识。更为重要的是，在专制的古代中国，讼师始终都未得到也不可能得到官方的认可，不具有合法的资格和相应的诉讼地位。现代律师制度要求契约自由、私有财产神圣不可侵犯的观念深入人心，是建立在商品经济比较发达、个人权利觉醒的基础之上。只有较为发达的商品经济与完备的诉讼制度相结合，才能产生现代的律师职业和律师制度。所以我们可以说古代讼师是现代律师的萌芽，但还远不是维权意义上的律师。因而，中国古代虽有某些帮人打官司并从中获利的讼师，但由于政治、经济条件的限制，却没有发展成现代律师制度。在我国古代，“律师”一词原本是佛家用语，佛教中称呼那些熟知戒律、擅长向人解说的人为“律师”。而现代法律所称“律师”与佛家用语不同，是指依法帮助当事人进行诉讼及处理有关法律事务、维护当事人权利的专职人员。现代律师制度产生于西方，到了近代，中国才从西方引进了律师制度。
发源于西方的律师制度经历了漫长的演化过程，萌芽于古希腊，草创于古罗马，衰落于中世纪，在十七、八世纪资产阶级民主革命后发扬光大并逐步完备。在古希腊雅典，演讲、辩论盛行，产生了很多雄辩家，在某些审判场合，这些口若悬河的雄辩家起到了类似现代辩护律师的作用。到了古罗马时代，商品交易得到了相当的发展，经济活动频繁，为保障经济活动的顺利进行，需要职业法律人的帮助，司法领域控辩式的诉讼模式也给了法律职业者大显身手的舞台，律师制度产生了。这些律师以自己渊博的法律知识和激情雄辩的口才，赢得了社会的尊敬，拥有很高的社会地位。不过到了中世纪，由于律师制度赖以生存的商品经济的衰落，律师职业也逐渐衰落。资产阶级革命后，资本主义经济迅猛发展，伴随着自由、民主、人权思想的普及，欧美各国先后以法典形式确认了律师职业的正当性和合法性。律师职业获得了空前的发展，律师业务从单一的诉讼渗透到了社会生活的各个方面，律师的活动范围也从法律领域拓展到经济、政治等各领域。
中国律师制度开始形成是在清朝末年。当时，欧美的资本主义国家飞速发展，清王朝的统治却江河日下。鸦片战争失败后，英、美、法、德、俄等帝国主义列强通过一系列的不平等条约先后取得了领事裁判权，打破了清王朝的司法统一。所谓领事裁判权就是享有领事裁判权的国家的在华侨民，如果成为民刑事案件的被告，不受中国法律的管辖，中国的官府无权对其进行审判，只能由其所属国驻华领事按照其本国法律进行审判。获得领事裁判权后，各国列强在中国沿海商埠城市建立了领事审判机关及中外会审机构，适用本国法律审理案件，当事人可以聘请律师出庭辩护。于是，外国律师便跟随着洋枪洋炮来到了中国。最初外国律师多为其本国人提供法律服务。到十九世纪七十年代，根据当时生效的《洋泾浜设官会审章程》而设立的会审公廨，在审理案件时，由于审理的大多是涉外案件，已明确允许原被告双方无论是中国人还是外国人均可聘请律师出庭辩护。领事裁判制度和会审公廨制度的确立是对中国司法主权的侵害。但同时，外国律师在华参与诉讼的确促进了国人权利意识的觉醒，增进了普通民众对律师制度的认识，使近代律师制度逐渐被大家所了解。这时的晚清政府对律师虽未立法明确认可，但在实际审判中也是允许律师参与诉讼的。
1903年发生的《苏报》案使清政府和西方律师直接打起了交道。1903年5月底，位于上海租界内的《苏报》大量登载邹容的《革命军》和章炳麟的《驳康有为论革命书》等反清文章，贬斥光绪为“小丑”，清政府是“野鸡政府”，热烈赞扬革命，在社会各界引起轰动，极大地触怒了清政府。但因为清政府不能直接到租界拿人，只有求助于租界当局。6月30日，在清政府的要求下，公共租界工部局逮捕章炳麟。次日，邹容出于义愤，自动赴捕房投案。这就是著名的《苏报》案。因为租界拒绝了清政府的引渡要求，数千年从未出现的奇怪一幕上演了，清王朝在自己的国家里，只能以平等的身份和“大逆不道”的罪犯对簿公堂。清政府向会审公廨起诉章炳麟、邹容等人，并聘请了两位英国律师库柏和达鲁芒德作为其代理人。为章、邹二人辩护的也是两名外国律师博易和琼斯。审理过程中，原告律师和被告律师多次交锋，在法庭上展开了激烈的辩论，原告律师代表清政府步步紧逼，被告律师据理力争，审理过程也是一波三折。1904年5月21日，租界会审公廨判处章太炎监禁三年，邹容监禁二年。《苏报》案虽然大大伤及了清政府的颜面，却也让清政府近距离地接触了律师制度。外国律师在诉讼中表现的良好的职业道德和娴熟的法律技巧给清朝当局留下了深刻印象。
领事裁判权的存在对清政府维护其专制统治构成了巨大危害，不利于其镇压革命。当时，清政府在和外国修订商约过程中，英国、美国等列强表示只要清政府修订律例与各国通行法律一致，就可以考虑放弃领事裁判权。这一表态极大地激发了晚清政府司法改革的动力。
二十世纪初，清政府不得不变法以寻求出路，于是任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，修订现行律例，拉开了近代中国大规模法律变革的序幕。现代律师制度受到了沈家本、伍廷芳的高度重视。伍廷芳本人就是律师，早年留学英国，在伦敦大学攻读法律，后考取英国律师，是中国人中获得外国律师资格的第一人。沈家本等人将引进西�
