书屋2005-05-第24部分
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法律如何能够做到保证效益或效率呢？张维迎从经济学的理论入手认为，这是因为“法律是一种激励机制”的缘故，它激励人们在社会生活中选择保有和增加社会财富的行为。就我所知，认为法律具有保证效益或效率的功能，并非张维迎的新创，法律经济学已经有关于这一理解的大量研究成果。而且，许多的研究成果还不仅仅肯定已经产生过“效率”作用的法律规范，并将人类社会进步对于法律完善的期望，也定位在“保证效率”的标准之上。然而，“保证效率”和“如何保证效率”并非同一个问题。张维迎关于“法律是一种激励机制”的分析结论，为“保证效率”找到了一条实现之路——目的是明确的，实现目的的手段也应当给予明确。
二、“损坏东西要赔”、“杀人偿命”等规则背后的激励问题
从法律的保障社会公平的功能转向“保证效率”、“做大馅饼”的功能理解，自然需要大量的分析、解释和逻辑连结的路径，当然还会产生更加令人激动的另类结论。我们举两个例子来演示如此的思维推论过程。
例子之一：“损坏东西要赔”。这是一个普通而又普遍的法律规则，也是现实社会生活中经常遇到的法律事项。当“损坏东西”的事项发生后，在事实清楚、信息完整的情况下，当事双方可以通过协商，完成赔偿，如你不小心当着同事的面打破了对方的一只杯子，你与同事协商，赔偿一只即可；如果事实相对复杂，信息也不完整，如开车人在没有他人知晓情况下，撞坏了他人的车，当事双方就会要诉诸相关部门来处理，通过证据的收集，清楚事实真相，扩大信息来源，最后由法律处理部门判定损坏者的赔偿责任。不论是协商解决还是法律部门的介入，“损坏东西要赔”首先给予我们的直接感受就是它维护了一种社会公平。从经济学的意义上讲，这种保护公平的处理，在经济价值或社会财富总量减少的情况下（有东西被损坏了），引起了经济价值或社会财富在不同人之间配置的变化，损坏者自己承担了损坏的责任和成本。因此，经济学认定如此的处理，是一种财富分配的处理，体现了法律的分配功能。
然而，“损坏东西”事项发生后，有法律部门介入与没有法律部门介入，是大不相同的。在没有法律部门介入的情况下，当事双方仅仅依靠“损坏东西要赔”的法律规则，自觉、自动、自愿地解决了赔偿问题，也就没有出现法律的强制性问题。然而，一个有趣的现象出现了：法律规则本身并不一定需要法律处理的实践，就可以实现法律处理实践才能够解决的问题，而且一定是成本很低、效益或效率很高的处理。这是因为法律部门的介入，证据收集和调查、法律实施的程序过程，都要耗费很大的成本，当事双方的协商解决，完全没有多余的成本承担。在这样的过程里，经济学一方面认为，如此的协商处理是最合算的，成本最小；另一方面又认为，“损坏东西要赔”的规则内含一种特别的激励——既然或反正“损坏东西要赔”，多余的成本承担对当事双方都不利，通过当事双方协商来解决问题，成本最小，那么，在事实清楚、信息完整的情况下，当事双方也就更愿意协商解决这样的问题了。实际上，现实社会生活中如此“损坏东西要赔”的法律规则也成了一种生活规则，通常的损坏及赔偿，绝大部分是当事双方自己来完成的，没有法律处理的实践过程。
问题还有更深刻的一面。“损坏东西要赔”的法律规则，正因为明确了损坏者的责任，它告诫所有人，任何有意无意的对于他人财物或社会财富的损坏行为，都将由损坏者承担赔偿责任，人们就会相当谨慎地处理与他人财物或社会财富的关系，尽量避免损坏他人财物或社会财富。否则，人类社会的财富就会被损坏得一塌糊涂。这样一来，“损坏东西要赔”的法律规则更多地成了一种预防损坏的内在力量，塑造了人们的行动模式，而不仅仅是损坏东西之后的处理办法。在现实社会生活的通常情况下，至少没有人会毫无理由地去损坏他人财物或社会的财富，由此导致了社会财坏总量的保有，并由此获得了社会财富增加的坚实基础。这就引出了法律规则一种更为重要的另类功能：保证效益或效率，或说参与如何“做大馅饼”。
按照经济学的理解，个人具有“自利”的人性规定，即，在可能的情况下或信息不可能为别人直接获得等的情况下，有占有他人财物或社会财富的本能冲动，如在完全无监管设施和监管者的市场里拿走东西等；至少，对于他人财物或社会的财富，是漠不关心的，如果没有某种力量左右其行为，损坏他人财物或社会财富也就是随意而为的事情，像生产企业对外排污。人们之所以会谨慎地对待他人财物或社会财富，不随意地去损坏，那一定是存在着一种激励的力量，左右了人们行为的结果。这就是我们拥有的“损坏东西要赔”规则的内在力量。因此，“损坏东西要赔”的法律规则，不仅仅是保证社会公平的分配规则和损坏事情发生之后的处理原则，也是保证效益或效率的规则，有着对于人们行为调整的激励作用。张维迎教授的法律的“效率原则大于分配原则”，就是看重社会不损坏东西大大多于损坏东西的事实而论的，人们从“损坏东西要赔”的法律规则里获得了不做损坏行为的激励。
例子之二：“杀人偿命”。这是一条特殊的法律规则，与“损坏东西要赔”的规则有大不相同之处在于，它涉及人的生命价值问题。生命对于个人而言，是绝对的个体存在、具体存在和特殊存在，因而具有绝对的价值。任何一个个体生命的丧失，都不具有实际价值的可补偿性。当一个人被杀时，被杀者个体的绝对价值被毁灭了，不可再生，不可补偿，法律也无法挽回被杀者的生命。然而，作为保证社会公平的法律，既然杀人者毁灭的是他人生命的绝对价值，对其“补偿”者，也只能是杀人者自己独一无二的生命，以杀人者生命绝对价值同样的毁灭，来维护一种社会的公平，“杀人偿命”的规则就自然而然地出现了。
由于个人生命价值的惟一性不可补偿，这条法律规则中的“偿命”，其实并不是“补偿”，而是又一个个体生命的毁灭。人所共知，人是社会财富的决定性力量，同时，人本身作为绝对价值又是社会财富的一部分，“杀人”毁灭了一种财富，“偿命”又毁灭了另一种财富。相对孤立地看，社会整体财富减少了，这是很不经济的结果。因此，仅仅从“杀人偿命”作为杀人事情发生之后的处理来看，以社会公平为目的的“偿命”，既不具有社会财富的分配功能（与损坏东西的赔偿不同，“杀人偿命”毁灭另一种财富，不是通常的分配概念），也不具有经济上直接的“合理性”。
然而，经济学在“成本—效益”分析中，将成本分为“私人成本”和“社会成本”两类。前者是指在一项活动中由个人承担的成本，个人没有承担的成本称为“外部成本”，所谓“社会成本”，就是“私人成本”和“外部成本”的总和。例如，一个个体生产者，他生产过程中承担人力支出成本、生产资料成本等。这些都是“私人成本”。而由生产过程导致的对外部污染，外部承担了部分成本，两种成本的相加成为整个“社会成本”。从“杀人偿命”的法律实践来看，如果杀人者不“偿命”，对于杀人者而言，不论如何处理他，他所承担的“私人成本”相对于生命的绝对价值而言总是太小，别人和社会承担的“外部成本”太大。这是不合理的。行为的当事人应当承担的“私人成本”不应当由外部社会来承担。这一点，经济学分析中的成本属性，有着与法律公平同样的结论：杀人者必须承担杀人带来的全部“私人成本”，这种成本除了“偿命”之外，其他方式均难以覆盖这种成本。“杀人偿命”也是经济学给予的合理处理结论。换言之，杀人者不“偿命”的话，外部或社会就由此承担了部分杀人的成本，这是没有道理的。试问，没有杀人的人或外部社会，谁又愿意承担杀人的成本呢？就是承担又何理之有呢？
更重要的在于，“杀人偿命”的法律规则作为事后处理此类事项的规则，只是其功能的一个方面，它最为基本的功能，是事先警示、约束人们不去杀人。从经济学的角度看，法律规则的这种功能，是一种“私人成本”和“社会成本”合理化后的效益或效率保证功能。这是因为，“杀人偿命”的法律规则，让杀人者必须用自己的生命来支付杀人的“私人成本”。这是一种人的绝对价值的丧失或毁灭，不是极端的情况，人们通常不会采取如此的过激行为，因为杀人要承担的“私人成本”太大了。相反，如果没有“杀人偿命”法律规则，杀人者并不承担杀人的“私人成本”或只承担一部分，那么，其他人也会由于承担成本的低下或不承担成本，大杀其人了。这时，杀人的“私人成本”是不要负担或少量负担的。而杀人事项的大量增加，导致了“社会成本”的巨量化，这个社会又谈何财富的保有和增加呢？可见，“杀人偿命”作为事先警示、约束人们不杀人的法律规则，它是保护一个社会生命价值的规则，当然是保证社会效率或效益的。由此，“杀人偿命”的法律规则，进入到了经济学家们理解的“做大馅饼”的境地；并且，应当由私人承担的“成本”在“杀人偿命”的法律实践中得到了完整具体的承担。那种由外部或社会承担任何杀人成本企图的不可能性，导引出人们行为选择时不杀人，从而不去承担如此“私人成本”的明确性，经济学认为人们由此获得的，是一种行为选择的激励。
从上面两个例子看，“损坏东西要赔”的规则和“杀人偿命”的规则，不仅具有保证社会公平的功能，而且具有保证效率或效益的功能。这种保证效率或效益功能的实现，是因为两者都不仅仅是事情发生之后处理相关事项的规则，更重要的在于它们在事先具有警示、约束人们行为的内在力量，导引人们不损坏东西和不去杀人。而产生如此内在力量的源头，是私人承担自己行为成本的确定性，损坏东西要付出相应或更大的经济价值，即杀人则要以自己的生命毁灭为代价。试图让外部或社会承担这些成本，法律上根本不具有通融性，这就帮助塑造了人们的行动模式。经济学将法律规则如此的事先功能解释为对人的激励功能，这是很好理解的。因为人的行为选择都是主动的，在明确的法律规则之下，人们主动地选择不损坏他人财物或社会财富，不杀人，这与受到某种激励去做其他任何选择是一样的。我们说，用升职或发奖金来鼓励大家勤奋工作，是一种激励；用“禁止随地吐痰，违者罚款”让人们选择不随地吐痰也是一种�
