法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译-第30部分
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１．并非一切可对某人行使的诉权，不论是根据法律，或是由大法官赋予的，都可以对他的继承人行使。不变的法律定则是：不法行为所发生的罚金诉权，例如关于盗窃、抢劫、人身伤害和财产上损害等诉权，不得对加害人的继承人行使。
但是这种诉权得由继承人继承，且不得予以否认，侵害之诉和其他类似之诉除外。有时根据契约发生的诉权也不得对继承人行使，例如遗嘱人有欺诈行为，然而他的继承人却并未因这种欺诈行为得到利益。至于上述罚金诉权，如经当事人开始提起诉讼，即可对继承人行使或由继承人继承。
２．此外，还应指出，如在判决前，被告满足了原告的要求，审判员应将被告开脱，尽管在审判员开始审理时，显然将作出对被告不利的判决。过去人们常说在任何诉讼案件中，被告都有获得开脱的可能，就是这个意思。
第十三篇 抗辩
接下来应该谈抗辩。抗辩是赋予被告的一种辩护手段。因为往往会发生这种情形，即原告所提起的诉讼本身是有合法根据的，但是对被告说来是不公平的
①。
１．例如，你因被胁迫、欺诈或由于错误对铁提的口约予以承诺，其实你并不应承诺，根据市民法，显然你仍受债务的拘束，而且对方得对你提起有效的诉讼，主张你应给付。但是对你作出不利的判决是不公平的；因此为驳回原诉，你有权提出基于胁迫或欺诈的抗辩，或基于事实的抗辩。
２．如果某人借钱给你，以要式口约指明你应向他偿还一定金额，但事实上他没有给你借款；有此情形时，他当然可以请求你偿还一定金额，因为你受要式口约的拘束。但是根据这一点而对你作出不利的判决是不公平的，经决定你有权提出未付借款的抗辩，作为辩护，这一抗辩的有效期限曾经本皇帝宪令予以缩短，已如前卷所述。
３．又如债务人与债权人于前债成立后约定债权人不得向债务人请求给付，债务人依然负有债务，因为约定并非总是消灭债务的一种方式。原告以“如果看来他应给予”表述其请求标的的起诉依然是有效的。但是违反约定而对债务人作出不利的判决是不公平的；他得提出既成约定的抗辩作为他的辩护。
４．同样，如债务人在债权人要求下宣誓，肯定自己无任何给付义务，他依然负有债务；但调查起伪誓是不公平的，所以他得提出基于宣誓的抗辩，作为辩护。在对物之诉中，这些抗辩也同样是必要的，例如占有人在原告要求下宣誓称，其物属于自己所有，可是原告不顾一切。仍坚持进行对物之诉，虽然他所请求的可能有合法根据，但是对占有人作出不利的判决是不公平的。
５．又如某人对你所提起的对物之诉或对人之诉，业经判决；虽然如此，根据严格的法律，他以后仍可就同一物对你起诉，但是你有权提出基于确定判决的抗辩，作为辩护。
６．上述各例，足已说明各种抗辩。至于有多少种不同的原因促使有必要成立抗辩，可参阅更详尽的《学说汇纂》自明。
７．这些抗辩有一些是根据法律或其他具有法律的效力的立法文件，另一些是来源于大法官的职权。
８．此外，有些抗辩是永久性的，具有消灭诉权的作用；有些是暂时性的，起延缓的作用。
９．永久性的和具有消灭诉权作用的抗辩永远可以对原告提出，而且永远消灭其请求原因，例如欺诈抗辩，以及基于胁迫和既成约定——即约定根本不得请求支付——等抗辩。
１０．暂时性的和起延缓作用的抗辩，仅在一定期间阻碍原告提起请求，从而起延缓作用，例如约定订明不得在一定期间，例如五年内起诉而发生的既成约定的抗辩。一旦期间届满，原告将不受任何阻碍，可以提起诉讼。因此，企图在期间内起诉的，经对方提出既成约定的抗辩或其他类似抗辩后，必须把诉讼推迟，以待期间届满后起诉。正因为如此，这些抗辩就称为延缓作用的抗辩。如原告在期间内起诉，而遇对方提出抗辩，由于抗辩的缘故，原告从这一诉讼中自将一无所得。过去，甚至在期间届满后，他也不得再起诉；他既鲁莽地向法院起诉而告失败，他就丧失了他的请求权。但是今天朕不愿意作如此严格的规定。凡在约定期限前或在债务未届清偿期前起诉的，应对他适用日诺帝的宪令，这一宪令是这位行使立法权的皇帝所颁行的，规定了关于在时间上请求超过其所应得的问题。因此，如原告不遵守期限，不论这一期限是他自愿给予的，或是根据诉讼的性质而来的，遭受这种不法侵害的一方，可以享有加倍期限；即使期限届满，如他未获得全部偿还前次诉讼中所支出的费用，他也无应诉的义务。给予这样重的罚金是要使原告受到这种处罚的警诫，而在起诉上恪守期限。
１１．此外，还有因人的关系而产生的起延缓作用的抗辩，例如对事务经管人提出的抗辩，如原告通过军人或妇女的起诉，因为军人不能担任事务经管人，即使根据皇帝的批复也不得担任哪怕是他父母或妻子的事务经营人；但他们可以料理本身的事务，这与纪律不相抵触。至于过去，人们由于事务经管人的指定者或由于事务经管人本人名声丑恶，也可以对事务经管人提出抗辩，但在实践中现已不再采用，因此朕命令把这些抗辩废除，以免就这一点引起争论，而拖延诉讼的进行。
第十四篇 答辩
有时有这种情况，即抗辩初看是正当的，其实是不公平的。
在这种场合，为了保护原告起见，有必要让他再次表明他的主张，称为答辩，通过答辩，推翻和消除抗辩所根据的权利。例如债权人同债务人约定，不向债务人请求给付，随后又同他缔结相反的约定，即债权人得为此请求。现在债权人提起了诉讼，债务人提出抗辩，主张只有在债权人并未同他成立不向他请求给付的约定的情况下，他才应受不利的判决。因此，这一抗辩阻碍债权人提起诉讼。他们的确有这样的约定，而且这个约定仍然成立，尽管随后又成立了相反的约定。但是驳回债权人的请求是不公平的，所以允许他根据后一约定提出答辩。
１．有时答辩本身初看是正当的，其实也是不公平的。在这种场合，为了保护被告起见，也有必要让他再次表明他的主张，称为再答辩。
２．又如再答辩本身初看是正当的，其实由于某种原因对原告说来是不公平的，为了帮助原告，就有必要让他再有一次陈述机会，称为第三次答辩。
３．世事纷纭，种类繁多，因此有时需要更进一步利用这些抗辩。为求更明了起见，可参阅更详尽的《学说汇纂》。
４．赋予被告的抗辩权多半同时赋予他的保证人，这是适当的；因为向保证人提出请求，结果等于向债务人提出；因为通过委任之诉，债务人应向保证人偿还后者为前者所为的给付。正因为如此，如债权人已同被告成立约定，不向他请求给付，承担债务人债务的人当然可以同样利用这一既成约定的抗辩，如同这一约定同他本人成立的一样。可是某些抗辩，保证人无权提出。例如债务人已将其全部财产转让，在债权人对他起诉时，他可以提出“如果他不出让其财产”的抗辩，作为辩护。但是这一抗辩，保证人无权提出。这是因为对债务要求保证，其主要目的在于，如果债务人成为无支付能力者，债权人可以向保证债务的人请求清偿。
第十五篇 特别命令
现在探讨特别命令以及取代特别命令的诉讼。特别命令是大法官使用一定词句的公式用以命令做某事或禁止某事。这些特别命令主要地适用于关于占有或准占有的争讼。
１．特别命令主要分为禁止命令，返还命令或提出命令。
禁止命令是大法官用以禁止某种行为的，例如禁止对合法占有的人或把尸体运到他有权运到的地方的人使用暴力；又如禁止在神圣场地建筑，在公共河流中及其两岸土地上作某种妨碍航行的行为。返还命令是大法官用以命令返还某物的，例如，命令以继承人或占有人名义占有遗产的人把占有返还遗产占有人，或把对土地的占有返还被强行夺去占有的人。提出命令是大法官用以命令某人提出某物的，例如提出对其自由产生争讼的人，或提出保护人通知要他服务的被释自由人，或向父亲提出在他权力下的子女。有人认为，特别命令这一名词应仅适用于禁止命令，因为该词的原意是谴责、禁止。至于返还命令或提出命令，严格说来，应称命令。但是习惯上一律都称“特别命令”，因为它们是在当事人双方之间宣示的。
２．特别命令的第二种分类是：有些是为了取得占有，有些是为了保持占有，还有一些是为了恢复占有而发出的。
３．为了使遗产占有人取得占有而发出的特别命令称ｑｕｏｒｕｍｂｏｎｏｒｕｍ（那个人的遗产），其效用在于，强制以继承人或占有人名义占有某物而其占有已经给予他人的人，将所占有之物返还取得遗产占有的人。以继承人名义占有者指自命为继承人的人；以占有人名义占有者指无任何权利，且明知不属于自己而占有遗产中之物或全部遗产的人。之所以说这种特别命令是为了取得占有而发出的，是因为它仅用于企图初次取得某物的占有的人。如某人已取得占有，以后又丧失其占有，即不能运用这一特别命令。另一种称萨尔维安特别命令，目的也是为了取得占有，这是土地所有人对属于佃户所有之物所能运用的，该物系由佃户为保证支付佃租而向土地所有人提供作为担保的。
４．为了保持占有而发出的特别命令有两种：“ｕｔｉｐｏｓｓｉｄｅ
Aｔｉｓ”（如你所占有的）和“ｕｔｒｕｂｉ”（两处中哪一处）。在对物的所有权发生争执时，首先应审查当事人的哪一方应认为占有人，哪一方是原告。除非首先确定占有属于哪一方，否则就无从受理有关所有权的对物之诉，因为不论法律和理性都要求有一方是占有人，另一方是对占有人提出请求的人。由于占有人的地位远比提出请求的人的地位优越，所以几乎总是就占有问题本身发生热烈争执。占有的有利条件在于，即使该物不属于占有人所有，只要原告无法证明其物属于自己所有，占有人就可以保持其占有。正因为如此，遇有当事人双方的权利都不明确时，一般都判定提出请求的一方败诉。
“如你所占有的”特别命令适用于土地或建筑物的占有；“两处中哪一处”的特别命令则适用于动产占有。过去，这两种特别命令的效果大不相同。关于“如你所占有的”特别命令，在发出命令时占有其物的一方占优势，只要他不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准一时占有；至于他是否从别人那里用暴力夺取占有，或窃取占有，或获准一时占有，都不发生影响。反之，关于“两处中哪一处”的特别命令，在过去一年内大部分时间占有其物者占优势，只要他不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准一时占有。但是今天的情况则不同。以占有而论，两种特别命令具有同样效果，不论是动产或不动产，只要一方不是从他方那里用暴力或窃取占有，或获准�
