商法教材-第3部分
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墓妫唬�4）公司合并、分立与解散的公告；（5）船舶登记的公告；（6）公司不动产的抵押担保、固定财团担保的登记与公告。
（三）外观主义。外观主义即以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果，公示于外的事实，纵与真实情形不符，对依该外表事实所进行的商行为，亦加以保护，以保障交易安全。英美法上则称为禁止反言。在民法中一向强调意思表示真实，若不加变通地坚持该规则，当交易结果不利于交易一方时，其往往会以外观表示与内心意思不符而撤销其意思表示，这将不利于交易关系的稳定，造成对交易安全的破坏。由此，民法上设有表见代理、善意取得等制度加以改善，商法则进一步贯彻了外观主义的要求。例如，商法上关于不实登记、字号借用责任的规定，公司法上关于表见经理人、表见代表董事或类似股东者责任的规定、票据法上的票据文义性、要式性，背书连续的证明力的规定等，即为外观主义的显例。
（四）严格责任主义。是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。这种严格责任的规定一方面通过对责任人法律责任的追求，使其在市场交易时谨慎行事以确保交易安全；另一方面为权利人提供救济，以保障其合法权益得以实现。其在商法上主要表现为两个方面：第一，实行连带责任。连带责任作为民事责任的一种虽然在民法中的合伙人责任和特殊侵权行为责任方面得到运用，但其终究是作为个例存在，而它在商法上的适合范围则要广泛得多。如公司董事、经理越权行为致他人或公司遭受损失，应对他人或公司所负的连带责任；有限责任公司设立时的股东对未尽出资义务的其他股东所负的连带责任；股份有限公司不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用所负的连带责任等。第二，实行无过失责任。民法上的责任一般采取过失责任，但商法上则多采取无过失责任。即在商事交易中，债务人无论是否有无过错均应对债权人承担责任。如，公司对表见经理人、表见代表董事行为所负的责任；合伙企业对表见合伙人所负的责任；从事公共运输的承运人对旅客人身伤害所负的责任；保险人对投保人或被保险人的责任等。
四、维护交易公平原则
维护交易公平原则，是指商事主体应本着公平的观念从事商事行为，正当行使权利和履行义务；在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。交易公平不仅是商品交换和自由竞争的客观要求，同时也是商事主体的共同愿望。然而在商事交易活动中，商人追求的是利润，因而体现的是利己主义，其进行商事交易活动大都凭着一己之力自由竞争，以达到营利之目的，这就不可避免地会出现一些践踏公平的不正当竞争行为。维护交易公平原则就是通过设立公平交易的行为准则，从而建立正常市场竞争的秩序，与此同时依据这些行为准则以及一般的公平原则，对各种异常行为进行识别和矫正，从而恢复市场竞争的正常条件。该原则主要包括交易平等原则、诚实信用原则及情事变更原则等。
（一）平等交易原则。平等交易原则即商事交易主体的地位平等，在交易过程中，任何一方不得享有法律上的特权。这是实现公平交易的前提条件，同时也是现代商品经济客观规律的反映。市场经济本身就是主体平等的经济，每个商事主体本身是作为独立的生产资料、生活资料和商品所有者而存在，其要想在流通过程中收回成本并获得利润，就必须承认对方与自己地位平等从而进行平等交易。马克思就曾对商品交换主体的平等性作出过深刻的评论：“参加交换的个人已经默认彼此是平等到的个人，是他们用来交换财物的所有者。”6在商法中体现该原则的规定不胜列举。如各国公司法中关于股权平等，按股表决的规定；商业登记法中的准则主义等规定都是该原则的体现。
（二）诚实信用原则。诚实信用是市场经济中的道德准则，其本质特征在于它是善良公平的道德观念的法律化。诚信原则是在商品经济社会里发展起来的，体现了人们在商品交易中的价值追求。在市场经济中，利润最大化是每个商品交易者的终极目的，然而这种利已主义也会带来一些负面效应，“商业所产生的第一个后果就是互不信任，以及为这种互不信任辩护，采取不道德的手段达到不道德的目的。”7 因而在市场经济的建设过程中，把道德规范上升为基本的法律原则，赋予其普遍的法律效力，使其在商品交易领域通过对当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系的平衡，来确保商品交换顺利进行，杜绝欺诈胁迫、恶意串通损害他人利益等一切损害交易秩序与安全的行为。在信用经济条件下，诚实信用原则主要体现在保险法、证券法上。我国保险法上规定，投保人在订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险标的重要事实如实告知等。我国证券法也明确规定，证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则；规定证券发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为，并规定了违反诚信原则，进行虚假陈述、欺诈客户等违法行为所应承担的法律后果。
第三节 民商法的立法体例
一、民商法的不同立法体例
商法和民法作为法律体系中私法的两大法域，两者有十分密切的关系。因此，在一个国家的法律体系中，如何把握民法与商法的关系这直接决定着商法在整个私法体系中的前途和命运。目前，在当今的市场经济国家由于对民法和商法的关系理解不同，因而主要有两种类型的私法立法体例：
（一）民商合一的立法体例。民商合一是由民法统率商法，只制定民法典而不另行制定商法典，在此基础上根据需要制定单行商事法规的立法体例。在此体例下，商事行为和商事主体分别被视为民事行为和民事主体的组成部分，民法和商法之间是普通法和特别法、基本法和补充基本法的单行法规的关系。从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法，但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时由瑞士最先予以创立，1872年制定的《瑞士债务法》中除了包括了公司、有价证券及商号、票据、商业登记、商业账簿等本属商法的内容之外，同时于1911年将该法纳入1907年颁布的《瑞士民法典》当中，作为其中的一编，从而开创了民商合一的模式。
民商合一的立法体例注重民商法的共性。其认为民商法有着共同的经济基础，都是调整市场经济平等主体关系的法律。并且两者之间在基本原理、基本制度上具有共性，实质是相同的，商法亦强调的是个人利益，调整平等主体间的法律关系，贯彻着私法的共同精神。虽然商法在某些方面由于自身的相对独立性而有些不同，但其只是将民法一般原则特殊化，因而应作为民法的特别法，应将其一并归入民法典，从而实现两者统一。具体而言，实现民商合一主要有以下几个依据：（1）从两者的调整对象上看，民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系。商事关系就是平等主体之间基于营利行为而形成的民事关系，其在本质上仍然是民事关系的一种。（2）“商人”与“商行为”的概念难以界定，商法学界按照传统的分类将商法主要的内容分成商主体法与商行为法，然而，随着市场经济的迅速发展，商事活动已广泛社会化，它使民事主体的行为能力扩大， 民事主体在从事商行为时，无须重新辨认其身份， 商人的特殊身份不再存在，使过去只有商人才可经商的特权，人人皆可为之。商事行为的泛化使得商事行为很难与其它民事行为加以区分。而且实行民商分立的国家法律所规定的商行为，并非本身包含特殊内容，而取决于其行为者的主观目的是否基于营利，即只存在主观的商行为而不存在客观的商行为。这种商行为的主观判断标准在法律上也是站不住脚的。（3）商法的调整对象决定了商法不宜法典化。与民法所调整的具有较强稳定性的一般商品关系不同，商法的调整对象是市场交易关系，具有多样性、复杂性、变动性、时势性，这就与法典所具有的单一性、概括性、稳定性之间产生了矛盾。为了保持商法典的稳定性与权威性而无法对其频繁地修改或补充，因而会因商法典的规定经常滞后于社会经济生活发展的需要而被束之高阁。（4）民商分立有人为割裂同一法律关系的嫌疑。德国学者哥德施密特曾断言：民商法之间的分界线是不断变化的。8现实生活中，民法与商法之间根本就不存在明确的划分，若人为地将两者割裂开来，会造成民法典和商法典内容上的重复与矛盾，从而造成法律适用上的困难。
（二）民商分立的立法体例。“民商分立”的体例，即民事、商事分别立法，于民法典之外另立商法典，使民法典与商法典各自独立存在，如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。它由11世纪晚期和12世纪的西方商人创立，是对那时出现的发达商品经济的一种反映。然而民商分立立法模式形成的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。
这些民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。因为商法的调整对象是商事关系，这就决定了其必须以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、快速的运作机制，以此保证减少损失、避免风险、获得利润。所以在商事活动中，对那些在交易中所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中一般的规则加以调整是远远不够的。这需要把商法中的这些特殊方面加以规范化，并从民法中分立出来，从而使商法更具有法律上的适用性。它的立法依据主要是：（1）民法调整平等主体之间的财产关系，以确定利益的归属为主，因而强调的是财产的支配权。而商法调整商人之间或商人与非商人之间的财产关系，以营利为目的，更注重财产关系的动态方面，故财产关系不仅包括财产的支配权，更多的是财产的管理权、经营权。（2）民法是简单商品经济的产物，其是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概念，因此具有抽象性和稳定性。而商法则作为市场经济的产物，必然具有操作性和技术性，并随着市场经济情况的变化而进行调整，两者在稳定性上存在矛盾。这就需要将民法商法分别立法，以各自不同的发展速度分别对其进行修订调整。（3）民法和商法在价值取向上也有着明显的差异。在民法的诸项价值目标中，最基本的是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突时民法会首先选择公平，同时兼顾其他。而商法是以效益为主皆顾公平，而且当效益与公平发生冲突时某种程度上会牺牲公平。（4）商法是以私法为主体，兼有公法性内容，其调整平权关系的同时也调整某些不平权的关系，如商事登记、商事账簿、商事破产程序、证券发行与管理等，所
