法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第10部分

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有时它指可以纳入任何一部成文宪法中的那些规则，如果我
们有这样一部成文宪法的话；有时它仅指与宪法有关的立法和
判例法。前一重含义包括后一重含意。我们能砂在多大的程
度上使用广义的“法律”一词，现在不必讨论，26　但是很显
然，如果一个法律家只关注其中的一部分，那么他就会得出
一个奇怪的宪法概念。
　　　　　　戴雪说，27　宪法只是涉及法律家的那一部分。“〔法律家」
并不直接关注惯例或默契。它们每个时代都在变化，几乎每
年都在变化。在投票站前失败的某届内阁是否应在得知结果

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的当天即行辞职，还是一直留任到在议会中的失败之后更为
适宜些。这正是或可能是一个具有实际’重要性的问题。在
这样的问题上，今天流行的意见不同于30　年以前流行的意见
或默契，也可能不同于十年以后流行的意见和默奥。对于这
个棘手的问题持不同观点的任何一方都可以引证某些重要的
先例和权威典籍；罗素和皮尔的观点或做法同贝肯斯菲尔德和
格拉斯通的观点或做法可能相去甚远。然而这是个政治问题，
而不是法律问题，无需打扰任何法律家或任何法学教授。如
果他致力于研究这类问题，那么，需要他加以阐明的可能仅
仅是宪法惯例与关于宪法的法律之间的联系（如果有联系的
话）。这个真正的宪法性法律，才是他所真实关心的对象。他
的适当的任务是说明可在宪法诸部分中发现的法律规则（即
法院承认的规则）……确定国王的法律地位的规则，规定国王
的大臣的法律权利的规则，决定贵族院构成的规则，决定平
民院构成的规则，决定英国国教的法律，决定非国教的宗教
的地位的法律，调整军队的法律—所有这些以及其他L　　百个
法律构成了关十宪法的法律的部分，并且是国内法律真正的
组成部分，正像美国的宪法条文构成了联邦法律的组成部分
一样。”
　　　　　　戴雪后来更加简明地指出，28　　“你既应关注制定法，又
应关注法官创制的法”。但在他明确提出的宪法性法律的七个
分支中，其中两个既未存在于制定法之中。也未存在十法官创
制的法律之中。贵族院的构成是由贵族院制定的规则确定的，
而不是由贵族院作为一个“法院”行使司法权的结果。平民
院的构成部分是根据制定法确定的，然而这是一种始一于18
32　年的现代革新，平民院的议员资格及其运作方式还是由该
院自行决定的。
　　　　　　无论如何，正是一种奇特的宪法性法律提及了内阁，因
为1937　年的《王室大臣法》有所规定，但未指出内阁的职能；
提及了首相，因为制定法三次提到他29，但是仅仅说首相没

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有什么样的权力，规定他居住契克斯乡间别墅，规定他的年
薪为一万英镑；并把大臣和文官加以区别，规定后者属于而前
者不属于《退休法》的条款范围30。这是一种实际上很少涉
及宪法的宪法性法律。英国的宪法性法律绝不是一个体系，
而是依历史偶然事件形成的不相关连的一批规则。有些规则，
如1911　和1949　年的《议会法》所确定的两院关系的规则，
是作为解决宪法难题的唯一途径而制定的。还有一些规则没
有经过制定，是因为它们无需正式的制定就已经很好地发挥
了作用。有些规则，系根据法官作出的判决确立的，如有关
在英国使用军队的那些规则；还有一些规则，一直没有得到司
法解释，如有关与外国和英联邦其他国家的正式联系时使用
国玺和印章的规则。
　　　　　　如果英国宪法是月文字记录下来的，像美国宪法那样，
那么重要的宪法惯例也应该列人宪法的条文之中。甚至在可
能因袭英国宪法惯例的英联邦其他国家中，一些惯例也已被
吸收作为宪法的组成部分。的确，值得注意的是，新近的一
些宪法写入了更多的宪法惯例。锡兰和加纳尽可能完整和直
接地纳入英国的一些宪法惯例作为它们法律的组成部分。只
陈述“法律”而没有惯例的宪法是怪诞的，只承认教会和议
会但不承认行政各部和内阁的一部宪法是荒唐的。
　　　　　　当然，法律规则通常要比宪法惯例明确。前者可以在立
法中清楚地找到或其主要原则可以从法院判决中推论出来。
这种特征主要是由它们的性质决定的；某些政府机构的职能就
是制定法律规则。另一方面，宪法惯例通常是由正在发展成
为义务性规则的实践确立的，在任何时候都不好确定某一规
则是否已得到普遍承认。例如，女王是否有义务根据要求并
只根据首相的要求解散议会，现在仍未解决。31　　“对于这个
棘手的间题，持不同观点的任何一方都可以引证某些重要的
先例和权威典籍。”然而主要原则是牢固确定的，几乎像普通
法的主要原则那样可以准确地加以表述。32　甚至某些不太重

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要的规则也是确定的。1882　年，戴雪未能确定“在投票站前
失败的某届内阁是否应在得知结果的当天即行辞职，还是一
直留任到在议会中的失败之后更为适宜些”。如果戴雪按其通
常严谨的方式阐述这个问题，并探究内阁是否应在反对党在
投票站获得多数时辞职，那么答案在1885　年还可以很好地确
定的，因为狄斯雷利先生已在1868　年就开创了先例，并在1
874　年为格拉斯通所遵循。现在这个问题终有定论了。我们可
以明确地指出，正如狄斯雷利先生在1868　年所做的那样，应
当辞职而毋庸等待议会开会。这项规则存在多长时间可能还
有疑问，但这种做法有90　年的历史了。
　　　　　　根据戴雪自己所举的例子，宪法惯例未必“每个年代都
在变化，几乎每年都在变化*；在1885　年著述的宪法学家，不
如1958　年的著述者那么肯定；因为虽然18　世纪宪法的某些观
念一直延续到1832　年以后，但是在1832　　　；　　　1867　和1884　年三
次选举权扩大的结果变得明显之前就衰落了。然而，尽管实
践在不断变化，但是，英国所实行的民主政府的主要原则却
非常明确，法律本身也不是按照布莱克斯通注释的原则确定
不移的。在戴雪著作最后一版之后的十四年内，选举权发生
了两次变化。在19361937　年的一届议会中，立法就改变了
王位继承，确定了“永久性的”摄政条款，改变了大臣的薪
金以及（借助宪法惯例）调整了大臣在议会两院的分配规则，发
给反对党领袖薪金，改变了一些法官的薪金，修改了有关王
室岁人的法律，增加了议员的薪金。
　　　　　　除了在这种意义—即所有的法律和所有的政府都是“政
治”—上以外，惯例便不是“政治”。惯例在性质上与英国的
实在法没有根本的区别。33　不研究惯例的法学教授所探讨的
则仅仅是一些悬在稀薄空气中的宪法枝叶。幸亏戴雪没有在
（英宪精义）34　或者更有争议性的著作35　中局限他自己的研究
范围。其他法学家或法律教授也没有任何理由局限他自己。
我们将会看到，如果没有惯例，立法甚至判例法都是难以理

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解的。
宪法性法律的范围
　　　　　　这里暂不讨论宪法惯例，只涉及立法和判例法，仍然存
在着定义问题。由于没有成文宪法，所以要想弄清作为国内
法一部分的宪法性法律与其它法律的区别确有困难。这种情
况使得国家的许多政治组织留给普通立法来调整。例如，虽
然选举权与选举资格通常是由宪法确定的，但选举机构和选
区界艰往往不是。后者是由立法机构而不是日宪法来处理。
然而，在英国，选民资格、选举机构和平民院议肪的分配都
是在一部普通制定法（即1949　年的（人民代表法》）中规定的。
　　　　　　同样，一部宪法将规定女王及其大臣的法律地位，但是
对他们的权力则不作详细的规定，也无需涉及大。…的不太重
要的行政机构和文官组织。这些问题也是留给立法机构解决
的。此外，宪法可能要对_七层法院作一些规定，但对下层法
院则不做任何规定。如果宪法要涉及法院的职能，那么它将
包括几乎所有的法律。因为法院的职能就是适用法律：法律表
明着赋予法官的“司法权”是什么。36
　　　　　　那么，我们如何在严格意义上就宪法性法律和其它法律
之间划出一条界线呢？回答是：在议会和行政机构方面不可能
划出任何精确的界线。如果说某些部分比其它部分重要，这
是可能的，财政部比专利局重要；选举权比哈特佛郡圣阿尔朋
斯区的准确边界重要。尤其是，我们不能像梅特兰所做的那
样：37　在有关行政的法律里，区别出重要的“宪法”和相对不
重要的“行政法”。这种区分对所有的欧洲大陆国家和美国来
说是颇为熟悉的，因为在这些国家宪法乃是根本法，而行政
法或是由立法机构制定或是由法院发展而成的。但在英国，
任何此类的区分都纯粹是武断的，完全取决于著者个人对政
府体制不同部分的强调。分类必须是实质的，以事物的性质
为依据；或者是形式的，以事物的渊源和程序为依据。38　以“重
要性”等纯主观的概念为基础的分类并不是什么分类。人们

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如何估计调整英国国教的规则和国家援助委员会的规则二者
的相对重要性？或者地方自卫队和首都警察部队哪个更重要？
　　　　　　　“司法权”问题，乍一看似乎是一个更大的难题。大多
数成文宪法将政府职能分为三类，“司法权”是其中的第三人
类。美国的宪法性法律必须阉明最高法院的某些职能，因为
在美国，最高法院的司法权是由宪法赋予的。但那是因为宪
法规则与通常法律明确分开。然而在英国，如上所述，对英
国司法权的解释涉及到对所有的英国法律的解释，因为那就
是司法权。对我们而言，宪法性法律的适用乃是司法权的职
能之一。因此，如果我们试图根据英国的宪法性法律解释司
法权，我们就陷人了一个怪圈：我们解释说司法权包括了对宪
法性法律规则的适用，但是又说宪法性祛律界定着司法权。
对我们而言，不存在不属于通常法律的特别规则：宪法性法律
是通常法律的一部分。39
　　　　　　不可避免的结论是，我们不能把宪法性法律界定为包括