法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第9部分
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秩序也可以用来证明一个国家征服另一个国家的正当性。如
果法治不是法律与秩序的同义词，那么它则适宜于表达理论
家的政治观点，而不适宜对政府实践活动的分析。如果试图
进行分析，那么就会发现，这一观点所包含的概念实质上是
不准确的。如果法治一词指的只是民主或立宪政体有别于专
制政体，那倒是个明智的说法。因为民主并不取决于执行政
府的任何特定形式，也不取决于对立法机关权力的限制，更
不取决于它所颁布的刑法的特性所隐含的任何东西，而取决
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于这样的事实、即政治权力最终依赖于自由选举，在通过自
由选举产生政治权力的国家中，对政府的批评不仅允许，而
且是积极的优点，基于对立纲领和利益的政党不仅被容忍，
而且鼓励其存在。在存在这种民主的地方，执行政府的管理
必定会努力取得人民的积极主动的承认和合作，因为不能说
服公众意见的政府将会在下一次选举中被推翻。
在存在这种民主的地方，还会随之产生其它一些后果。
选举产生的立法机构的存在，必然意味着分权，并非因为把
政府职能划分为三类是可能的，而只是因为议会并不是控制
具体的行政管理或确定法律是否被违反的适宜机构。一个通
过推翻违背民意的政府而自由改变公共政策方向的民族通常
（虽然就每个人而言并不总是）坚持认为，法律应当平等地适用
于从事同类活动的公民，而不论种族、宗教、肤色、社会地
位或财富的差别。而且应当在所有的公民中得到公允的实施
「。既然每个人都享有选择的自由，民主必然含有这种意义上
的平等。最后，自由政体的存在创造了虽然难于分析却很容
易感受得到的自由气氛，它排除了诸如在获取证据、进行侦
查时的不正当手段的使用，以及对迁徙自由和言论自由的不
必要限制，尤其是排除了限制思想自由的任何企图。这种自
由气氛虽是无形的，但给予那些越过边界从独裁国家来到自
由国家的善于观察的人以深刻的印象。我们很难用法治这样
的名称把这种无形的自由气氛界定为一个正式的概念。而且
无论如何，它们在本质上依赖民主制度的存在、，对自由国家
的检验就是考察这个国家内国王陛下的反对派之类的组织所
处的地位。
第二节成文宪法与宪法性法律
作为根本法的宪法
成文宪法作为国家的根本法，在一种意义上是对法治学
说的明确体现。所有公共机构—立法、行政、司法—的权力
都直接或间接地源于宪法。宪法性法律是有关宪法的法律，
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是决定这些机构及其行使的一般权力的根本法。因此，一本
论述法国宪法性法律的书，便要解释宪法性法律中构成权力
分配基础的原则，还要按照宪法性法律的规定阐述一般机构
的组成，众议院和参议院的权力，共和国总统的权力，各部
长的权力以及法院的权力。由于尚需涉及宪法性法律的普遍
原则，所以它还要阐释《人权宣言》中提出的基本权利。这些
权利至今仍被认为是公共政策的原则，对立法机构具有约束
力。
‘一本论述美利坚合众国宪法性法律的书将涉及基本相
同的主题。但美国形成了联邦制。不仅联邦公共机构之间存
在着权力划分。而且联邦公共机构与各州公共机构之间也存
在着权力划分。〕因此有了一种复杂得多的制约机制。此外，
联邦法院认定根据宪法它们有权判定任何特定的权力归属间
题。这样，在美国，如在加拿大和澳大利亚，一样，法院做
出了大量有关权力分配问题的司法判决：法律家必须熟悉这些
司法判决。因此，有关美国、加拿大或澳大利亚宪法性法律
的著述，必须详尽讨论法院在解释宪法时所遵循的各项原则。
宪法性法律的性质
无论成文宪法的性质是什么，宪法性法律与其它法律之
间都存在着根本区别，这是毫无疑问的。宪法性法律是有关
成文宪法的法律，因此，‘它涉及到宪法文件中所规定的法律
规则以及它们的含义和适用。如果这些规则要受制于司法解
释，那么宪法性法律就是说明它们的解释方式和适用方式，
以及法院在解释中所发展的一套辅助规则。这些法院不必是
普通民事法院，也可以是如1939 年《西班牙宪法》所规定的
特别的宪法保障法院。如果宪法学家不仅考虑宪法中的规则
而且也考虑攀锣宪法制定的规则·那么他将涉及整个的法津
体系。因为他需要解释立法机构制定的立法条款以及法院在
执行宪法直接赋予的或通过立法间接赋予的司法职能过程中
所形成的规则。
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当然，“宪法性法律”这一术语从来不在这种；｝；。。；义上使
用。宪法学家指明立法机构行使什么权力以及法院行使什么
权力，但他却并不关注在权力行使过程中所形成的详尽规则。
只要这些规则不是违宪的—即不与宪法相抵触—至于它们究
竟是什么对他来说就无关紧要。因此，在宪法性法律和其它
法律之间存在着明显的区别。例如，如果美国国会的一项法
令调整着纽约州的牛奶贸易，那么就可能涉及两个问题：第一
个问题是，该法令在法院适用于当事人时的含义—比方说，
买卖双方彼此的义务是什么；第二个问题是该法令是否符合宪
法—即按宪法规则，国会是否有制定这种法令的权力。
第三节 英国宪法性法律的性质
英国不存在根本法
大不列颠的法律之间没有这类明显的区别。事实上，权
力是由女王、议会、行政机构和法院行使的。但是这些权力
并非源于任何根本法。唯一的根本法便是议会至上。其它的
法律或源于立法，或源于未被立法推翻的法官所创的法律。
因此，严格而论，大不列颠根本不存在任何宪法性法律，所
有的只是议会的专断权力。当然，我们也可以讨论大陆宪法
学家所讨论的那些相同问题。我们可以阐释议会的构成—，
女王、贵族院和平民院—及其各部分之间的关系，我们可以
阐释女王的法律地位、大臣任免的方式以及他们所行使的权
力，我们可以阐释立法程序及管理财政的方式，我们也可以
阐释法院的组织，并对私人权利及其保护的方法进行说明。
但是，在做这些事情时，我们并非是在阐释根本法。我
们主要在探讨立法，其中某些规则是法官创造的法律，特别
是与法院的职能有关的那部分：某些规则，如议会议事规程，
既不属于立法，也不属于法官创造的法，而是由两院制定或
由平民院议长从一系列的先例中发展而来的规则；更有其它一
些规则，只不过是政治准则或宪法惯例，或许根本不能称之
为“法律”。
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英国宪法性规则的种类
因此，在英国存在着可以写人一部成文宪法的四类规则：
1。立法；
2。判例法，或从司法判决推断出的法律；
3。 “有关议会的法律和习惯”；
4。宪法惯例。
这里所说的立法与其它立法在形式上没有区别。它是经
议会以与其它立法相同的方式通过和表达的。这里所说的判
例法与其它判例法在形式上也没有区别。因此，可以说这部
分宪法是“国内通常法律的组成部分”。正如给刑法下定义是
可能的一样，毋庸置疑，给宪法性法律下定义也是可能的。
但是，宪法性法律只能通过定义来甄辨，它在形式上与民法
或刑法没有区别。
有关议会的一些规则存在于制定法之中。有些规则，例
如规定平民院成员特权范围的那些规则，包括在判例法之中。
但是许多规则是在通常法院管辖之外的。例如，虽然根据制
定法，终身贵族可取得贵族院席位，某些主教不得成为贵族
院成员，但是，贵族院成员的资格主要是由贵族院本身决定
的。从某种意义上讲，贵族院是‘“通常法院”，因为它是联
合王国的终审土诉法院。但是，贵族院所决定的贵族爵位问
题和贵族的该院成员资格问题与它正常的司法职能是颇有区
别的。贵族院和平民院一样，均可规定自己的程序规则，例
如，在两院，法案都要经过三读，其根据就不是立法或判例
法。只要法令经过两院的提议和通过并由国王批准，法院就
不关心两院是按什么程序通过的。任何制定法都无须规定：某
委员会起草的法案仅一“读”就应当在每一院通过。
同样，平民院议员的资格也取决于该院自身。虽然根据
制定法，现在法院有权判定议员是否经由正当选举产生的间
题，但是，某人是否有被选举资格以及是否可以取得平民院
席位则由平民院自行决定。此外，虽然法院有权确定某项议
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会特权是否存在，但是，特权是否受到侵犯则由平民院自行
决定。一个人可能发现自己被监禁的根据是平民院的命令，
且不存在到法院的上诉。所有这些构成了“有关议会的法律
和习惯”的组成部分，这个问题在厄斯金，梅爵士的巨著中
得到了充分的阐述。25
宪法惯例
宪法惯例是下一章要讨论的主题。这里需要解释的仅仅
是，宪法的法律基础由1688年革命确定并受制于后来的立法。
因此法院在判决中奉为神圣的宪法乃是1689 年宪法，它假设
女王拥有一个实体权力，在自己任命的顾问的协助下决定国
家应遵循的政策。但自从1689 年以来，政党制度发展起来，
总体的政治控制权赋予由政党成员组成的内阁，并对平民院
负责。这样未经议会任何立法就形成了一系列的政洽默契或
宪法惯例。宪法中的权力均衡已经转变，而“国内的通常法
律”并没有发生任何形式上的变化。
宪法性法律的双重含义
因此，一部成文宪法所具有的内容在英国分布于四类规
则之中。我们的“宪法性法律”必须从四个不同的来源去发
现。四个方面中仅有两类是“国内的通常法律”的组成部分。
当我们谈及英国法律时，我们通常并不包括宪法惯例和有关
议会的法律和习惯，因此，在英国，宪法性法律有双重含意。
有时它指可以纳入任何一部成文宪法中的那些规则，如果我
们有这样一部成文宪法�
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