法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第13部分
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锡兰法律，其他一些则为它所参照：
印度决定依照英国的模式建立内阁政府，然而它用一个
选举产生的总统代替君主。现在，一个以总理为首的部长会
议“协助和忠告总统行使职权”。总理由总统任命，部长由总
统根据总理的建议任命。总理和部长皆须是议会成员。部长
会议“对人民院负集体责任”。印度制先会议在讨论过程中曾
辩论过是否制定一部参照英国习惯的法典，但是最后它决定
将内阁政府主要留给惯例去调整；直至1958 年，总统和议会制
政府都严格地遵循着英国惯例；
在巴基斯坦曾存在更多的讨论，因为前任总督格拉姆·穆
罕默德被认为在1953 年免除总理时没有遵循英国惯例。1954
年的确曾经决定对总统的权力应予十分严格的限制。然而，
在宪法的徽后草案中，总统自由裁量权虽受到了较之印度更
严格的限制，但并没有严格到使类似联合王国那样的惯例无
从发展的程度。
加纳的宪法建立在锡兰宪法的模式上，但是宪法惯例被
更充分地阐释和转化为法律。马来亚联邦宪法则在法律和惯
例之间保持着一个有趣的平衡‘
英联邦成员国之间的关系
成为自治领的殖民地自治政府起初只与内部事务有关，
包括英联邦内部关系在内的外部事务均由联合王国政府处
理。从 1867 年合并了所有的北美殖民地的加拿大自治领（不
算纽芬兰，它是在 1949 年加人的）建立时起，便存在着一个
双重的发展。一方面，自治的范围通过延及有关关税、移民、
王室土地以及最终防御和对外关系等事项而扩展。另一方面，
在英联邦成员国内形成了一种协商和合作制度，借此使得调
整彼此关系的规则与调整邦外关系的规则颇有不同。这些规
则在1887、1897 和1917 年的殖民地会议以及从1911 年到1
937 年定期举行的帝国会议上得到发展和巩因‘，自从1937
年以来，这些正式的会议已为非正式讨论和各国首相或总理
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的聚会所取代，但英联邦仍然是一个实行特定规则和习惯的
独特整体。
独立地位
这些规则和习惯井不是法律。其中很多甚至没有定型。
它们实际上都是惯例：1923，1926； 1930 年曾经认为有必要把
一些惯例正式记录下来。的确，1926 年的会议确立了常常为
人们引用的调整各自治领与联合王国关系的一般原则，据称
“它们的地位和相互关系，也许易于确定。它们是英帝国内
的自治共同休，地位平等，内政和外交互不隶属，然而它们
共同效忠国王，并通过自由联合成为英联邦的成员护。22
但从法律上讲，目治领仍然是殖民地，在外部和某些内
部事务上它们的法律地位实质上曾是一种从属关系。因此，
这一地位平等原则是这些宪法惯例的一次概括，它们彻底地
改变了法律的效力，于是帝国会议采取步骤修改法律。t9 年
召开了一次小组会议，会议的报告23 经1930 年帝国会议修
改后，24 构成1931 年《威斯敏斯特条例》的基础，该条例改
变了法律的某些部分。
当印度、巴基斯坦、锡兰决定应予独立时，1947 年制定
的（印度独立法）和（锡兰独立法）将《威斯敏斯特条例）的相关
部分扩展及于印度和巴基斯坦。这些先例并为1957 年的《锡
兰独立法）所沿袭。因此姑且假定（条例｝适用于这些独立国家，
尽管严格说来，并非如此，并且在适用于印度和巴基斯坦时
还有一些用语上的无关紧要的变化。
目前的惯例规则
《条例）的效力上要是确立有关国家的立法自主地位。但
它们之问的合作方式仍主要由惯例来调整。有关由英联邦的
任何组成部分签订条约的规则，仍可见于1923 年25 、1926
年26、1930 年27 的帝国会议的历届报告。总督的地位是通
过1926 年28 和1930 年29 会议的协议决定的。有关各成员
国政府与外国政府之间交往的规则也可见于同一报告30。各
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成员国政府之间联系和协商的制度也是在这些会议上一致确
定的。311930 年的会议决定，帝国组成部分之间的争端应向
为此目的而特设的一个联邦法庭提交。32
正式表述的惯例
所有这些问题都不是由法律，而是由英联邦各成员国代
表在帝国会议上明确一致同意并系统阐述于其报告中的宪法
惯例来调整的。因此，它们取得了比有关联合王国内政方面
的任何惯例更准确和更明晰的形式。有两项惯例甚至得到了
更为正式的和权威性的表述，因为它们被体现在《威斯敏斯
特条例》的序言中。33
鉴于英王是英联郑成员国自由联合的象征，以及各一成员国
因对英王的共同效忠而彼此结合，所以根据所有英联邦成员国在
其相互关穿。上所确立的宪法地位，嗣后任何涉及王
位继承和王室称号的法律变更，不仅应得到联合王国议会的批准。
还应当得更各自治领议会的批准。
还有
垄于同样的理由，嗣后联合王国议会制定的任何法律，除经
有关自治领的请求并同意外，不得扩及该自治领并成为该自治领
法律的一部分：
上述第一项惯例的重要性可以通过爱德华八世的退位来
说明。国王须听取联合王国首相的忠告，可以与辛普森夫人
（后来的温莎公爵夫人）结婚。但却不能使其成为王后。但在此
之前，国王还必须在听取自己内阁意见的同时，听取各自治
领首相的意见，因为假如这方面存在着立法的话，也会这样
要求的。再者，后来被通过为1936 年《陛下宣告退位法》的
法案在提出之前，必须同各自治领协商的要求已经确立。实
际上，该法案只是陈述另外这样一个事实，即加拿大已经“提
出请求并同意”，澳大利亚、新西兰、南非则已经“同意”。
爱尔兰自由邦制定了自己的立法。34
第二项惯例旨在支持《威斯敏斯特条例》本身第十条的
一个相同的明确规定，这种规定的效力，如同本书下章将要
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论述的那样，35 曾存在着异议。因此，它的目的是通过对宪
法惯例作出明确且有权威性的表述来支持一项法律规则，以
消除不确定的情况。另一惯例乃是对联合王国议会立法权威
的直接限制。“宪法地位”意指自治领地位的一般原则，该原
则表述在 1926 年的报告中，不仅得到了（威斯敏斯特条例》
明确的法律支待，而且也得到了帝国会议报告所表达的惯例
规则的支持。
惯例的目的
上述三类宪法惯例为本章开篇提出的观点提供了论据。
宪法惯例要实现两种功能。首先，它们能促使僵化的法律框
架—所有的法律都趋于僵化—符合日益变化的社会需要和日
益变化的政治思想。现代内阁起着作为控制庞大行政体系的
工具的作用；这种庞大的行政体系是接受国家必须对普通民众
提供帮助的思想的必然产物。；议会惯例的发展表明，议会在
国家生活方面扮演角色的转变，以及要求议会进行审议的职
能的多样化。为了使各成员国仍留在英联邦内，同时又使它
们能够在国际社会中发挥作用，那么就有必要发展有关的惯
例。
第一，惯例使统治者得以运转统治机器。统治乃是一种
合作的功能，而法律规则不能单独地促成合作的行动。内阁
制度协调着众多行政机构的工作，并保证着立法机构和行政
机构目标致。由于议会惯例的存在，政府和反对党虽然处在
明显的冲突中，仍能为增进民族福扯而通力合作。许多国家
的历史表明，当议会中的反对派被推至极端，政府的运作便
困难重重了。在这个充满竞争和民族主义倾向的世界上，有
关英联邦的惯例使得一个由独立国家组成的集团，以较之通
常可能有的更多的相互信任和谅解进行着更为密切的合作：我
们还可以举出一个最近发展的宪法惯例。人们现在承认、在
形成社会立法的过程中，有关部门必须同有关的外部‘“私益
集团”进行磋商。例如，如果不同工会联合会的总会磋商，
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内政部就无从提出一项新的工厂法案。有关国民保险的法案
的提出，通常也要同这一组织进行磋商。虽然工党政府在选
举期间由于主张这种磋商被攻击为“屈从外部压力”，但是，
很明显，如果不同地方当局的各种协会进行磋商，那么有关
地方政府的任何实质性措施都不会获得通过。
这一惯例的范围仍然是模糊不清的；它很可能仅适用于在
原则_L 不会导致任何党派对抗的法案。它也许还不能算作一
项惯例，而是一种正在逐渐地转化为惯例的行政实践。不过，
很明显，有关的利益集团很快会要求一种参与磋商的“权利，，
36 那时我们将有另一种非常有用的惯例，依据这种惯例，议
会能够通过各个部门利用外界的专门知识。它将是一种新的
合作方式，这种方式可以使对某项法律最感兴趣的那部分人
在该法的制定过程中提供合作。37
第二节法律与惯例
法院
戴雪对法律和惯例作了区分。38 ‘法律是由法院实施的
规则。惯例不是由法院实施的。现则。这种区分似乎清楚明确，
但并非无懈可击。
第一，对于法院地位的强调有些不当，尽管这对一个英
国法律家来说颇为自然。现代的大部分法律由立法创立，并
且很多是由行政机关执行或“实施的’。我们尤为关注的公法
或宪法，其实施的职责主要依靠行政机构，包括警察。一般
说来，解释的问题最终由法院来决定，然而有许多案件不归
法院管辖，这是无疑的。对宪法学家而言，最明显的例子是1
911 年的《议会法》，该法中的某些基本问题必须由平民院议
长决定、平民院议长所做的决定书’“无论如何都是终局性的，
不得在任何普通法院提出质疑。”如果认为，使人们遵守某项
规则的最好方式是设立一项刑事罪，那么。至少人们相信，
裁定处罚的司法管辖权」一定赋予一个刑事法院，这种说法
当然不错。但这并不是保证获得服从的唯一方式。例如，如
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