法与宪法 [英]艾沃·詹宁斯[网罗论坛]寒寒-第4部分
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且最高裁判机构就是贵族院本身。
（4）治安法宫，主要负责维持治安，但也负责救济穷人、
维持和运作基本的警察制度、维护公路和桥梁、管理价格（虽
然这个职权并没有看上去那么重要），而且只受上层法院和立
法的控制。
（5）城市自治机构，为市民提供若干方面的服务，实际上
不受任何控制。
如果仅考虑重要的或“政治的”的政府职能，那么应该
强调的自然只是前三种机构。此外，至少从技术上说，治安
法官和自治机构的职能是根据国王签署的委任状和特许状来
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行使的。两者之中，可把治安法官视为司法系统的一部分，
他们所遵循的乃是与上层法院几乎相同的程序，即使是在“行
政性”的职能方面也是如此。例如，他们可以指控某人或某
些人（也可能是某个教区或某个郡）没有履行修复的义务以保
证道路和桥梁的维护；如果某人认为他没有得到应该得到的救
济，他可以向治安法官控告教区的监督员；等等。因此，按照
与亚里士多德所提出的分类法没有实质性差别的一种分类方
法，政府职能根据一种并非很不精确的归纳，可以被分别划
人三类之中。
理论上的区分
理沦通常追随着事实：约翰·洛克，作为1688 年革命的辩
护者。论证了立法权的至高无上地位。但是他认为，由于立
法机构会期并非持续不断，而且也由于立法者可能不遵守他
们自己制定的法律，所以，“‘在所有的有限君主政体和结构
优良的政府中”，立法和执法是截然分开的：洛克所谓的执行机
构主_‘t'就是我们所称的司法机构；但是。他承认还有第三类职
能。也就是他称之为“联盟性的”，即处理对外关系的职能。
03
18 世纪的其它一些英国记论者赞扬了“混合的”或“均
衡的”英国宪法。然而，是孟德斯鸿根据“英国人民的自由
归功于政府权力的分立”的主张，把权力分立学说提到了“新
的和普遍性的宪法原则的高度”04。无论是1732 年孟德斯鸿
居留英国时，还是1748 年《论法的精神》出版时，英国有比
其它大多数国家多得多的自由，这是毫无疑问的。孟德斯鸿
所着意反对的正是路易十四早已在法国建立的那种专制统
治。当然，可以说英国推翻了专制统治，因为它把一个专制
君主送上了断头台，把另一个专制君主推下了王位，而且把
最高权力给予了一个由代表组成的会议（因为议会在18 世纪
初比一百年后具有更真实的代表性，一百年后的工业革命已
经深刻地改变了人口的分布和财富的分配）。但是孟德斯鸿作
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了进一步的分析。他说：
每一个国家都存在着三种权力，即：立法权、执行国际公法范
围内卒务的权力和执行国内法范围内事务的权力。国王或执政官
通过第一种权力制定临时的或永久的法律，并修改或废除以前制
定的法律。通过第二种权力决定礴和或宣战，派遣或接受使节，
维护秩序，防御侵略。通过第三种权力惩拼犯罪和裁决私人争端。
最后的一种权力称为司法权，而第二种权力即众所周知的行政权。
05
这著名一章的题巨是“论英格兰宪制”：上述引文是对英
国经验的概括。孟德斯鸿还指出，这种权力的区分乃是维护
自由所必需：
当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手时，自
由就不复存在了，因为人们将要害怕这个君主或议会为实行幕政
会制定出专制的法律。如果司法权不与立法权和行政权分立，也
不会存在自由。如果司法权与立法权相结合，那么则将对公民生
活和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与
行政权相结合，那么法官就拥有压迫者的力量。如果由一个人或
由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，即
制定法律权、执行公共决议权和审判犯罪或私人争论权，则一切
都完了。06
然而，孟德斯鸿所说的三种职权旨在包括哪些具体内容，
并不十分明确。他没有对政府权力作出恰当的分析。可以肯
定，他的分类并不确切地符合他所知道的英国宪法。治安法
宫同军队一样可以建立秩序，然而治安法官还审判犯罪。他
没有提及治安法宫的其它权力，也没有论及税收权（这项权力
部分由关税专员和税收专员行使，部分由治安法官行使），也
没有提到邮局。盂德斯鸿的分类不适合于近两个世纪以来人
们赋予公共机构的广泛的新权力。
分权现象也并不是18 世纪英国宪法所具有的显著特征。
在那一阶段政府职权已经不再进一步扩张，这一点对一个不
十分熟悉当时很新近的英国历史的外国人来说，还不是清晰
可见的。最高级法院，即贵族院，过去和现在都是议会的一
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个组成部分。大法宫作为一名法官和国王的首席顾问，同时
又是贵族院议长，而其他的一些法官也被召集进了贵族院。
国王不再控制法院，但国王仍然是立法机构的重要一方。
至少上述一些事实肯定是孟德斯鸡所知道的。他并不热
衷于对英国的政府职能作精细的分析。实际上，他是在努力
寻找一种避免专制统治的方法，很自然，他把注意力转向了
同君主专制作斗争并取得胜利的、自由程度比他的祖国高得
多的英国。正如麦迪逊所说：
孟德斯鸿说，“如果立法权和行政权集中于同一人或同一机
构之手”，或者“如果司法权不与立法权和行政权分立，就不可
能有自由”；很显然，他的这些话并不是说这些部门不应部分地参。
与或支配彼此的行为。他的意思，正如他自己的话所表面的那样，
尤其是他所观察到范例（即英格兰）所更清楚地表明的那样，即
如果一个部门的全部权力由掌握另一个部门全部权力的同一些人
来行使，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。07
换言之，自由和专制彼此不能相容，其它任何国家的经
验都不能使我们认为孟德斯鸿的这种观点是错误的。另一方
面，我们也不应认为权力分立本身就是自由的基础，或者换
句话说，不应认为只要权力分立，进卜制统治就不能存在。
如果立法机构的地位最高，而代议政府在议会两院中又都拥
有多数，那就尤其危险。由于对当时法国革命的反应，英国
曾产生过类似查理一世时期的残酷的专制统治。在这种情况
下，再严格的分权制度也不能提供拯救自由的手段。相反，
自由的获得在于起初许多人（包括陪审团成员）的拒绝服从法
律，以及后来大众普选权的扩大。是民主而不仅仅是分权维
护了’英国的自由。
职能的分析
那种认为可以通过分析来区别“立法”、“行政’‘以及“司
法”三种权力的想法更是不能成立的。孟德斯鸿并没有作出
很好的区别，他的后继者也没有一个人成功地描述过它们。
许多专家认为，这三种权力是不可能严格区分的。例如，不
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同类别的职能某些具有某些特征，因而它们应由例如一批独
立的法官来行使；但是，任何单独一项特征或一组特征都不能
使立法机构立即决定某一特定职能应当赋予某一批法官，换
言之，任何单独一项特征或一组特征都不能区分出“司法”
类职能。同样，有时人们认为，“普遍性”法律应该由立法机
构制定；人们还认为，有些个别决定，应由立法机构而非别的
机构作出。08 至少应有兰类机构，但它们的区分不是根据它
们职能的特征，而是根据它们的组成以及行使职能的方法。0
9
理论的适用
英国、美国、法国这三个伟大的民主国家其后的历史表
明，对孟德斯鸡的理论在实践中的解释和适用可以有不同的
方式。如果具有一定合理性的政治理论获得了普遍的承认，
并用清晰的语言表达出来，那么它本身就变成了一种公理；人
们也会忘记它成立的原始理由，并可能把它应用于并非原初
的目的。在英国，分权学说似乎未曾被利用以阻止内阁和议
会间密切关系的发展，因为维多利亚女王反对议会在外交事
务和殖民地事务以及军队方面扩张权力，其所根据的理由并
不是分权学说，而是这些扩张构成对国王特权的威胁。另一
方面，人们一直又利用该学说来抨击赋予大臣以签署现在被
称为次级制定法的某些类型立法的权力，然而人们显然并不
批评授予法官以制定法庭规则的权力以及裁决某些种类纠纷
的权力。分权学说还一直被用来维护法官的独立地位。
然而，在美国，分权学说却被用来防止总统握有对国会
的控制权。美洲殖民地经历过最糟糕的的内阁制政府的统治。
乔治三世决定阻止一些政客或“宗派”通过在平民院中组织
反对派以强行执政的进程，最后发现了诺斯勋爵这一驯服工
具。国王与诺斯勋爵利用授予官职，荣誉称号和对王室官员
在选举中的操纵，甚至贿赂手段，长时期“管理”议会。在
此期间，和美洲殖民地的争端发展成为内战，并最终导致了
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美利坚合众国的建立。像往常一样美国人不仅谴责有关个人，
而且谴责这种“制度”—它的主要缺点是，由于君临议会（the
King Parliaments）的影响，以致分权学说没有得到贯彻。因
此，他们非常推崇分权学说。它体现在好几个州的宪沃中，
并隐含在联邦宪法中—尽管联邦宪法并没有明确地提出沃。
权二正如英国宪法一样，美国宪法也包含着制约与平衡原则。
麦迪逊认为应该捍卫宪法草案，以反对那些提出违背分权原
则的权力控制方式的人们，他说：10
的确，没有任何政治上的真理比这个反对意见所依据的
有更大的真正价怪L，或者更加明显地带有自由保卫者的权
威色彩了。立法、衣“政和司法权显于同一主体之手，不论
是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自封的或选举
的，均可正确地断定是暴政。
但是，他接着提出，制衡原则并不与分权原则相矛盾。
随着宪法的发展，最大的制衡机制是美国的�
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