原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第11部分
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
遵从，它当时所达到的遵从程度比现在要高得多。在这种情
况下，民众意见惟法院马首是瞻。
无论如何，撇开精当性理由，政治稳定不是大多数人民
想要权利判决由立法机关来作出的主要理由。其主要理由是
公平。民主假定了政治权力的平等，假如真正的政治判决由
立法机关作出并移交给法院，那么个别公民的政治权力，那
选举了立法者而非法官的个别公民的政治权力，便受到了削
弱。而这将是不公平的。在著名的霍姆斯讲座中，勒尼德* 汉
德（Leamed Hand ）提出了这个理由，反对由联邦最高法院
作出的政治判决。他说道，他不想受“一帮柏拉图主义者”
统治，即使他知道如何挑选他们，但是他不愿意那样做〔9〕。
假如所有政治权力都被移交给法官，那么政治权力的民
主和平等将被摧毁。不过我们现在正在考虑的仅仅是一小撮
专门的政治判决。假如法院认可了这些判决中的一些判决，
就政治权力方面而言，还难以看到我们如何来检验个别民众
是否有损失以及损失究竟有多大。但是似乎讲得通的一点是，
无论如何来测量政治权力方面的得失，有些公民的所得比其
所失要大些。
作为一个极其笼统的描述，以下情况无疑是真的：在一
个民主制度中，权力掌握在人民手中。但是同样清楚的一点
是，没有一个民主制度提供了政治权力的真正平等。许多公
民由于这个理由或那个理由而被完全剥夺了公民权。大型工
商企业的经济实力保证了其管理者专门的政治权力。利益集
团，如工会和职业组织，选举了也拥有专门权力的官员。作
为个体，属于少数派的成员拥有的权力不如其他团体个别成
员拥有的权力，后者作为团体是更加强有力的。民主制度的
平等主义特征中的这些缺陷是众所周知的，在一定程度上也
许是无法补救的。每当有关个体权力的争论被从立法机关移
交到法院，并且当我们判断个别公民在政治权力方面会有多
大损失的时候，我们必须把那些因素考虑进去。有些人的损
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失之所以比其他人的损失更大些，只是因为他们有更大的利
益可以丧失。我们还必须记住，有些个体通过制度分配方面
的那个转变而在政治权力方面有所得益，因为个体在权利法
治观之下拥有在法条书法治观之下不拥有的权力。他们拥有
作为个体要求对他们的权利给予明确确认的权力。假如他们
的权利被法院所承认，那么这些权利将得到执行，而无需在
意议会没有时间或没有执行他们的意愿这一事实。
下面是一个微妙的问题：当法院着手决定某个特殊个体
拥有什么政治权力的时候，那个个体在权力方面的所得是否
大于其所失。由于上诉要付出昂贵的费用，就此而言，上诉
权在富人那里比在穷人那里更有价值些。在所有其他方面都
平等的情况下，富人比穷人对立法机关具有更大权力，不过
至少从长远来看，出于那个理由变更来自立法机关的某些决
定对穷人更有价值些。从理论上讲，属于少数派的成员将从
那个变更中获得最大收益，因为多数派的立法偏见在最大程
度上对他们构成不利，基于那个理由，正是他们的权利在上
诉时最有可能受到忽视。假如法院把保护个体权利当作它们
的专门责任，那么少数派在政治权利方面的得益将达到上诉
对他们是实际适用的程度，并且达到法院关于他们的权利的
判决确实能站得住脚的程度。在这些条件下，在对司法决定
进行司法评论的制度条件下，比如在美国具有的假定的人权
宪章（《人权法案》）某些版本（英国也应该有）之下，少数
派的所得将达到最大。不过它仍然是实体性的，即使法院调
整政治权力的权力局限于具体案件，比如查特案，在那些案
件中立法机关没有明确地解决他们注定具有什么权利的争
论。当然我假定了一些可能实现不了的良好条件。但是没有
理由认为，在抽象意义上，关于权利的判决从立法机关向法
院的转移将违反关于平等和政治权力的民主理念。其细节仍
有待于作进一步探讨。
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四、保守的法官
到此为止，我的论证一直是理论上和制度上的。有人因
此将认为它是偏离了主题的，因为他们相信，反对鼓励法官
作出政治判决的主要论证是实践的和个人的。“英国法官是极
其保守的，他们强烈要求保护现存的权威形式。也许那只是
一个历史意外事件，也许是其他制度安排或传统的必然后果。
但它无论如何是一个事实；在考虑诸如法官的政治倾向更明
显时少数派和穷人是否会有所得之类问题时，或者在确认真
正的政治权利的时候，在判断这些法官是否可能做得比上议
院更出色或更糟糕的时候，忽视那个事实将是邪恶的．〃
我不想争论有关英国这一代法官的那个特征。虽有一些
鲜明的例外，但是在我看来它是正确的。不过以下说法是不
成立的：一个鼓励他们就个体权利作出政治判决的制度与一
个通过把那些问题设置为我描述过的“历史”问题从而强制
他们就个体权利作出“中立”判决的制度相比，法官们无论
多么保守，在前一制度下都将作出不怎么吸引人的判决。为
了证明英国法官的保守性，格里菲思和其他人引用的各种各
样的判决都是基于“历史”理由而得到了表面正当化的。虽
然有批评家指出，泰姆赛德案判决表明了法官对综合教育的
异议，肖案证明了他们持有“性许可不应当受到鼓励”的信
念，这些判决中的每一个判决都给人以下印象：为了得出他
们的结论，法官受到被强制作出有关条款建构和先例解释的
中立考虑。因此难以看到，为了作出基于政治理由的判决，
对法官的明确提示如何将导致更“保守的”判决。其关键不
在于法官有意地忽视了他们的基于历史理由而非政治理由作
出判决的义务，而在于从案件的性质上讲，“历史的”判决必
定是政治的。
假如这个明确提示对由保守的法官作出的判决产生了影
响，那么它也有可能使得这些判决变得不怎么保守。证明该
判决的政治特点为个体权利判决而非总体福利判决的职责必
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定表现为一股一般的自由主义势力。比如，在肖案中，借助
于其关于先例的观点，上议院认为自己有责任考虑肖的《女
士名址录》的出版是否将败坏公共道德。就其自身而言，这
是一个有关总体福利― 维斯肯特* 西蒙斯（Viscount
Simonds ）称之为“道德福利”―特点的问题，保守的法官
自然被期待着对公共福利采取保守的观点。不过，假定主导
性的法律理论要求上议院首先问自己先例是否毫不含糊地要
求他们认识到这样一个罪行，假如没有，那么这样一个罪行
确实存在的理论是否比相反的理论更符合作为一个个体的肖
的权利。于是它将极力主张，至少从原则上讲，个体拥有一
项道德权利，即除非犯有事先明文定义的某个罪行，他不应
当受到惩罚，并且根据那项权利，惩罚肖是非正义的。我非
常怀疑的一点是，甚至“保守的”法官也希望否认对于这个
权利的内在诉求，或者任何一个胜任的法官都会主张承认那
项权利与英国法律和政治实践不相符合。但是被要求基于政
治原则理由作出判决的法官原本不会把肖投人监狱，除非他
拒绝那项权利是一个道德原则问题，或者他认为英国的实践
否认那项权利。
我一直用做主要例子的查特案当时是以我不妨称之为
“保守主义”的方式被判决的，而那也是它现在被批评家们
视为政治判决的原因。实际上，法官们的意见没有把它描述
为政治判决：这些意见把语义学问题应用到短语“公共部门”
上。不过一个无疑公平的解释是，不太保守的法官可能会赋
予那个短语以更强有力的意义，因为他们对以下问题持有不
同意见：准公共机构丧失对其成员资格性质的监督维度是不
是属于公共利益的问题？假定他们的贵族权力促使他们提出
的不是会导出关于总体福利的那个判断之影响的语义学问
题，而是一个有关竞争性成员权利的明确政治问题：其一方
为不应当受到歧视的少数派成员的权利，另一方为按照对他
们而言是合理的标准选择自己会员的权利。《种族关系法》
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体现了那两个权利之间的妥协：它主张，免受歧视的权利是
充分有力的，以至于在各种完全公开的机构和制度中不应当
有区分对待的情形，但是它并没有强烈到消除了在完全私密
的场所选择盟友的竞争性权利的程度，比如在家庭聚会或排
他性俱乐部中。在《 种族关系法》 没有明确规定的一些直
接情形之下，比如就总体上向具有某个特殊政治倾向的每一
个人开放的某些非排他性协会而言，应当如何保持其平衡
呢？
以下见解并不难以理解：保守的法官不会赞成关于该法
令的原初判断。他或许认为，该法令过低估价了协会的自由
权。或者他认为，在种族关系上对道德立法是不道德的（虽
然在性关系方面如此做是成立的）。但是假如他被告知，他必
须基于政治道德原则对像查特案这样的案件作出判决，那么
与《种族关系法》相一致，他将被迫把这些信念抛到一边，
因为它们是不兼容的。他无法主张在以下两者之间存在着道
德的相关差异，一个是受到要求克拉里奇（Claridges ）不得
歧视限制的结社自由程度，一个是受到对西汉姆保守党俱乐
部提出相似要求限制的自由程度。尽管他不赞成该法令中约
定的平衡办法，但是他无法令人信服地断定，依照平衡约定，
把保守党俱乐部与私人住所勾连起来的不同政治原则是与那
个法令相符合的。一个案件主题的政治性更明显，它越是像
查特案而不是像前面抽象地讨论的商务案件，那么该法规或
先例的明显政治特点将越是以刚才描述的方式限制法官自己
的政治道德。
在这里再一次地，上议院使用的被假定为中立的语义学
问题认可了一个判决，与一个笃定的政治法理学本�
![这咬人的爱 [出书版完结]封面](http://www.9wshu.net/cover/noimg.jpg)
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