原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第12部分

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的政治道德。
　　　　　　在这里再一次地，上议院使用的被假定为中立的语义学
问题认可了一个判决，与一个笃定的政治法理学本来应当允
许的判决相比，该判决对法官个人的信念产生了更大影响。
正因为它们在形式上不是政治间题，语义学问题没有对政治
判决的种类给予区分对待，那些判决必定会影响到法官给予
它们的答案。它们掩盖了一些隐藏的政治判决，那些判决在

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

原则上可能不符合假定正在实施的法规。无论怎样，权利模
式推崇的政治问题要求它们得到的政治答案既是明确的又是
符合原则的，因此以它们提出的要求，它们与原则的兼容性，
在更一般意义上需要受到检验。
　　　　　　所以，依照那个信念，即使那些认为当下的法官的政治
原则不成立的人也拿不出好的理由来反对权利模式以及它所
推崇的审判风格。那个模式很可能会减少他们感到后海的判
决数量。不过，我们之所以应当拒绝诉诸当下法官保守性的
论证，还存在着另一个也许更重要的理由。因为法官的保守
性是其所实践的审判理论的结果，所以，它无法合理地被作
为不改变那个理论的理由提出来。假如想使权利法治观在这
个国家更受欢迎，那么法律教育几乎肯定应当比现在变得更
广泛些、更有意思些，并且那些原本从来不考虑从事法律职
业的人，因为他们想要一个会使社会正义有所不同的职业，
将开始在不同意义上考虑从事法律职业。正如在20　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　世纪早期
美国曾经发生过激烈的变化一样，这个职业将发生变化，接
受职业团体评价并被其派往法院的法律工作者将有所不同。
以下论证将受到质疑：在英国政治法理学遭遇了不幸，因为
法官们太拘泥于现行的程序。假如法律在这里占据着一个不
同的位置，那么不同的人民将在法律中占据一个位置。

五、两个理念和两个国家

　　　　　　许多人会反对我在英国和美国之间作出的比较，并主张
法律在两个国家所扮演的角色是如此不同，以至于作出如此
比较是靠不住的。我赞成这个反驳的精神；然而这些差异没
有触及当前的要点。我不主张英国有可能通往一个更开放的
政治法理学，而只是主张假如上述情况成为可能，那么英国
的法官和律师将会有所不同。我承认，法律文化差异反映了
一些更加根本的差异，使得美国为权利法治观奠定了更加厚
实的基础。美国人仍然着迷于个人权利法治观，那个观念是

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他们的国家在它的照耀下才得以诞生的星座。虽然他们在承
认和保护这些权利方面的记录尚未蔚为壮观，但是在美国，
关于人民拥有什么权利的争论以令英国评论家惊讶的程度主
导着公共讨论。
　　　　　　在英国，政治争论以我虽未讨论但几次提到的一个不同
观念为中心而展开。那就是19　　世纪总体福利观念或集体的善
的观念。当政治争论谈到公平的时候，它指的多半是社会内
部某些阶级或某些团体（如工人阶级或穷人）的公平，公平
是这些团体的集体福利问题。而美国人坚信，权利属于个人，
而不属于团体，他们反对通过阶级而不是人民来衡量公平。
　　　　　　在政治争论语汇上的这个差异反映并导致了对待法官和
法律工作者及其在政府中的地位的一般态度的差异。在美国，
律师往往是一些无耻之徒，对法律工作者，美国人民没有像
对待医生甚至教师那样给以公共荣誉。但是美国指定法律工
作者作为一个团体在尤其包括政府事务在内的广泛事务上具
有权力和影响力。在英国，法律工作者受到了很好的对待。
他们身着制服―　虽然多半到中年才得以缓慢提拔―一旦他
们成为法官，他们的尊严便受到有关蔑视的极其广泛的权力
的保护。但是他们没有多少真正的权力。
　　　　　　到此为止，我所说的话都没有直接支持作为政治理念的
权利法治观。但我一直为它进行着辩护。支持那种观念的实
证案例是明摆着的。我承认，致力于那种法治观的社会肯定
会付出代价，肯定会在效率上以及可能还会在与法律密切相
关的共同体精神上受到一定影响。但是那个社会对每一个个
体都作出了重要承诺，在我看来那个承诺的价值抵得上这个
代价。它鼓励每一位公民去假定他与其他公民的关系、他与
政府的关系事关正义问题，它鼓励他和他的同胞去讨论作为
一个共同体，正义要求的这些关系应当是什么。它许诺了一
个法庭，在那个法庭里，他关于他拥有什么权利的主张将按
照他的要求得到持续而认真的考虑。那个法庭无法承诺该判

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决一定令他满意，甚至无法承诺该判决一定是正确的。法庭
并非只有承诺正义并兑现正义，才能创造出有价值的东西。
我如此说好像使民主和法治处于对峙状态。但事实并非如此；
相反，这两个重要政治价值都已经深深地融人一个更根本的
理念之中。那个理念就是任何一个合理的政府都必须平等地
对待人民。依照我所支持的法治观，法治通过增加一个独立
的原则法庭而丰富了民主，那样做是重要的，不只是因为正
义会在那里得到实现，而且是因为原则法庭保证正义最终是
个人权利的问题，而不是独立的公共的善的问题［l0　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〕。

第2　章原则的法庭

一、两个有害的观念

　　　　　　美国宪法是美国的基本法，美国法官必须实施这个法。
借助于如此简单而有力的论证，约翰*　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　马歇尔（John
Marshall　　　　）建立了立法司法评论制度，那个制度马上成为美
国法理学的骄傲和谜团〔　’　〕。困惑由此而产生。每个人都
同意宪法禁止针对国会和州立法机关的某些立法形式。但是
联邦最高法院法官、宪法专家和普通公民都无法就宪法究竟
禁止什么达成一致意见。当讨论中的立法在政治上产生最大
争议和分歧的时候，意见不一致也最为严重。于是，法官实
施了一项超越国家政治之上的否决权，禁止人民作出他们（即
一小撮被终身任命的人）认为是错误的决定。那么，这一做
法如何才能与民主相一致呢？除了放弃马歇尔声明的权力以
外，别的出路何在呢？在我们的宪政制度中，权力现在如此
稳固，以致同以往情形相比，放弃权力将对已达成的共识构
成更大破坏，将对培养起来的期望造成更大打击。我们似乎
陷人了矛盾的两难之中，一边是民主，另一边是古老的、根
本性的但不确定的法律，每一边对我们的传统意义都至关重
要。我们该怎么办呢？

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　　　　　　也许存在着一个出路。假如我们能够实施一个支持判决
宪法案件的非政治计划，我们就能够避免那个两难。例如，
允许法官去判决强制实行最低工资或者禁止堕胎的法令是否
违宪，但用不着要求他们去判决最低工资条款是不是不公平
或者法律禁止堕胎是不是侵害了基本道德权利或基本政治权
利，这样的计划是符合宪法的［2　　　　　　　　　　　　　　　］。但是，假如宪法文本本
身不确定，那么法官如何才能非政治地判决这些案件呢？现
在有两个很突出的观念。一个观念早已家喻户晓，尽管其号
召力时强时弱，但是它正在吸引着新一代狂热者。这个观念
就是宪政意图观念，人们通常称之为宪法的“原初”意图或
　“制宪者”意图。假定法官能够发现制宪者如何意欲使得宪
法中的不确定条款得到理解，假如法官遵循那个原初意图，
那么他们便不能作出实体性选择，而只能执行很早以前由别
人作出的选择，那些选择已经获得由认可并且接受宪法的人
民所赋予的权威。
　　　　　　第二个策略也有一段漫长的历史，不过以前在哈伦，斯
通（　Harlan　Stone　　　　　　）法官的著名注释中，现在又在约翰*　　埃利
　　（John　　　Ely　　）的一本有趣的著作中，它被赋予了新生命和新
方向［a　＇　　　　．这个策略不依赖于原初意图观念，而依赖于在实
体问题和程序问题之间的严格区分。假定法官着手处理财产
转让证明，他们不评论由依照评论执行条款的官员作出的实
体性判决的公平性或公正性，而只是保护制定这些条款的程
序的公平性。理性的人会对特定程序的公平性产生分歧。但
是，遵循其对程序公平的信念，法官至少不会跨越实体性判
决。无论如何，关于政治程序的司法意见仅仅是对民主的监
督；它并不像实体司法评论所做的那样想要跨越民主。
　　　　　　这是在宪法判决中逃离实体的两个办法。在本文中，我
的观点是，这两个办法最终都失败了，并且属于同一种类型
的失败。除非意图或程序的支持者作出了法官认为他们不应
当作出的那种关于正义的实体性政治决定，否则，法官无法

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决定制宪者当时具有的相关意图，或者法官无法决定哪一个
政治程序是真正公平或者真正民主的。意图和程序是两个有
害的观念，因为它们用对程序的虔诚掩盖了这些实体性决定，
并且把它们伪装成未被作出。现在我要把这两个老朽的尸体
在这里埋葬掉。

二、意图

　　　　　　解释和宪法
　　　　　　在开始对这些主张作辩护之前，我得先提出一个最基本
的问题，以避免一些混淆。把“解释”司法评论理论和“非
解释”司法评论理论区分开来已经是常识闭。（按照这个区分，）
　“解释”理论主张，关于立法决定的司法评论必须基于对宪
法本身的解释。它可以是建构文本的问题，决定“制宪者”
意图的问题，或者看起来更合理的似乎是把两者结合起来的
问题。相反，“非解释”理论被说成是在于提议，法院至少有
时正当地使立法决定符合来自文本以外的某些标准，如民众
道德、某些讲得通的正义理论、某个真正的民主观，等等［'　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　］。
　　　　　　这两种理论的公认区分不仅为司法评论理论提供了一个
分类框架，而且为讨论这些理论提供了一个框架。比如，宪
法学家撰文指出，没有一个非解释理论与民主相一致〔　6