原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第29部分
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
认其为法定权利的明确的程序权利。
当用司法修辞学来揭示的时候，这个事实有时是模糊的。
例如鲁拍特* 克罗斯（Rupert Cross ）引用了埃德蒙，戴维斯
（ Edmund Davies ）在“D 诉英国全国儿童保护协会，，案中
的以下陈述：
泄露与判决某项争议相关的所有证据毕竟涉及到一个重
要的公共利益问题，这个有待于解决的问题是，以下情况是
否得到了清楚的证实，在特定案件中，公共利益仍然要通过
排除证据（尽管具有相关性）而得到更好的维护。总的说来，
如果这个问题仍然有疑问，那么泄密就应当得到执行。［8 ＇
这乍看起来像是有关庸俗成本收益平衡的语言，其中充
塞着赞成泄露相关情报的说辞。但是再作思忖便可以发现，
那样来理解是根本不得要领的。
以下想法是不明智的：公众在获悉错误地控告D 虐待子
女的某个特定人物的身份方面具有“重要”利益，或者公众
在获悉受控错误地指控他人的所有人的特殊身份方面具有
“重要”利益。很难设想如果拥有了那份情报，公众可能比
较理智地作出某些政治决定。也许有一些心术不正的人，假
如他们可以在早报上看到告密者的姓名，那么他们的效用便
会得到提高。但是，假如英国全国儿童保护协会的工作由于
泄密可能受到损害，那么这个效用所得不能被认为超过了儿
童的效用所失，并且在“有疑点的”案件中，这个效用将不
可能使支持泄密合法化。诚然，我们必须理解从公众对情报
的兴趣推导出公众对正在被执行的正义的兴趣的推论，而不
是推导出公众对情报本身的兴趣的推论。但是，假如由此推
导出公众实际上关心在民事诉讼中被执行的正义，这样的情
报也将误导公众，因为，比如在盖洛普民意测验中，这是可
能被泄密的。因为既没有一个他的法官同僚也没有任何一个
其他的人确切地知道公众对这件事情表现出多大的关切―
诚然某些人比另一些人更加关心，而有的人根本不关心― 他
或其他任何一个人都不会认为，在那些无法回避的时期里，
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当整个公众更少关心此事时，在诉讼期间被泄密的材料就更
少，这也许是因为公众更热衷于一些季节性的热点问题，如
全球方程式赛车。
公众对泄密或正义的兴趣的参照物只有作为虚假的或误
导人的个人权利的参照物，亦即作为以下精确性水平上的参
照物才是有意义的：诉讼当事人应当具有与公共利益相对的
权利，如在有益的新闻机构和报社信息流动方面的权利。因
为公众的确对这些制度的效率具有一种直截了当的兴趣，在
某种功利主义分析中能够捕获到那种兴趣。在这些案件中，
问题在于诉讼当事人是否具有达到用道德风险术语来测量的
某个精确性水平的权利，那项权利必须胜过其他重要而合法
的社会利害关系。这是一个原则间题，而不是一个政策问题，
虽然它在许多方面是一个特殊的原则间题。我希望本文的讨
论已经把这一点交待清楚了。
首先，这个问题要求，在决定一项权利内容的过程中，
要注意到不同规则和实践的社会后果。我在别的地方试着区
分了政策问题和原则问题，其中包含着一些意义重大的思考，
以抵制这两种社会问题的不幸合并［9 ］。各种结果成为执行
当下讨论的权利的各种算法的组成部分，这是以极私密的方
式对道德伤害的重要性给予前后一致的评价的权利。因为除
了相对地亦即通过列出几种社会收益来证实或证伪遭受一种
特殊道德伤害所承担的风险以外，语言并没有向我们提供有
助于以充分细致的方式陈述那个内容的手段。这就是我一直
在痛苦地强调的某个事情的结果，即当前的权利是应当承认
道德伤害风险的特殊重要性的权利。它不是在审判过程中应
当达到某个特殊的、可以独立描述的、具有完全精确性水平
的权利。假如一个特殊证据规则将从边际上提高审判的精确
性，并且无论在总开支方面，还是在竞争政策方面，它都不
会增加社会成本，那么，法院未能采纳那个规则将表明，它
把非正义的风险几乎评估为零。但是，假如通过大量增加社
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会成本，一个规则将提高精确性，那么法院未能采纳那个规
则将一致于非正义的风险的确极其高昂的评估。
在“D 诉英国全国儿童保护协会”案中，原告认为，假
如民事非正义的风险被给予正常的力量，那么那个风险的危
险性将比因泄露告密者姓名而导致的社会损失更严重。要是
不仅不考虑在一般意义上的民事案件中附加到非正义风险上
的价值― 那是埃德蒙* 戴维斯评论一些有疑问案件时提到
的价值― 而且不考虑那个代理机构的工作对社会产生的综
合价值，那么便不存在法院借以决定原告是否正确的任何途
径。不过得出以下结论是错误的：因为法院比较细致地考虑
了后一个争论点，所以法院面临的问题是政策问题，而不是
原则问题。
其次，在法院有关程序争论的判决中，原则的运用似乎
为司法自由裁量权留下了余地，因此似乎为某种真正的政策
论证留下了余地，在实体性争论中，那些政策论证在正常情
况下是不适当的。当实体性争论生死枚关的时候，被告权利
开始于原告权利中止之处，以至于一旦被裁定，比如，原告
不具有因合同不履行而获得损害赔偿金的权利，那么随之而
来的便是被告具有不给付损害赔偿金的权利。如我在其他地
方尝试解释过的那样，这不是有关权利和义务的语法方面的
某个内在逻辑的结果（与之正好相反，因为那个语法是三价
的），而是以下事实的结果：实体性法律始于我称之为“处置
性的”概念，就像合同中的责任概念，其职能正是在于把原
告权利主张的失败和被告权利主张的成功之间的空白填补起
来［l0 〕。但是这个联系在程序案件中是不成立的。因为它
显然不是来自以下事实：比如，原告没有确认某个文件的合
法资格，而被告有使之无效的合法资格。
我们必须小心翼翼以免误解了这一层含义。民事诉讼中
的基本程序权利是这样一个权利：对某个非正义后果的道德
伤害风险必须得到前后一致的评估，以至于法院的程序判决
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对那个风险的重要性的确认不得低于其在整个法律中所确认
的水平。诉讼双方都抓有那项程序权利，虽然在大多数案件
中只有一方将依赖那项权利去要求某个程序利益。但是任何
一方都不具有除了那项权利要求的精确性以外更精确的程序
权利。因此，情况好像是，一旦为确认某个证词而力争的一
方没有权利获得它这一点明确之后，一个真正的政策问题仍
然呈现为：通盘考虑之后，通过确认这个人的证词，公众是
否会获益更多或损失更多？假如公众将从泄密中获益更多，
那么泄露它的理由必定是公共利益而不是任何一方的程序权
利，那正好说明，支持确认它的理由必定是政策而不是原则。
然而，从前面的讨论中应当清楚的一点是，这个论证路
线是错误的。它断定，程序权利是要求得到一个确定的精确
性水平的权利，而不是要求对非正义和道德伤害的风险给予
确定估量的权利。假如程序权利是要求得到一个确定的精确
性水平的权利，那么法院的判决― 如该论证断定那样― 经
两个步骤作出：第一个步骤是二个原则判断，它问是否达到
了被要求的精确性水平，作为一个先行概率间题，即使证据
被排除也是成立的；第二个步骤是一个政策判断，它问的是，
如果被要求的精确性水平已经达到了的话，是不是排除证据
的问题。但是，既然判决是关于道德伤害的风险是否得到了
适当掂量的判决，因此这两个步骤是相互抵消的。因为如果
“政策”算法表明的是，公众从排除证据中得不到好处，或
者公众从把类似证据驳回的法规中得不到好处，那么仍然把
证据驳回的判决就表明，无论什么样的道德伤害的风险都不
会受到关注，并且显然将侵害正在寻求确认那个风险的一方
的程序权利。所以，虽然理由有所不同，与一些程序判决相
联系的工具主义的和后果论的算法在原则论证中得到了全面
体现一样，当原则论证出现在实体性判决中的时候，这些算
法同样得到了体现。结果不是是否认定不支持任何一方的证
词，而是认定某一方是否有权使用该证词。
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上诉法院在格兰纳达案中的判决虽然离奇怪诞，但是阐
明几充分展开的后果论程序论证的主要特点，尽管这个案件
被以下事实搞复杂了：按照诺里奇药品决议，英国钢铁公司
关于它想要获得的情报诉求是一个独立行为，而不是诉格兰
纳达电视有限公司的更大的实质性行为的一部分。上诉法院
认为，英国钢铁公司不是“在原则上”具有得到那个情报的
权利，因为它因缺乏那份情报而可能遭受的非正义危险抵不
过在信息自由流动方面的公共利益，该法院认为，假如潜在
的告密者得知他们的姓名可能会在诉讼中被泄露，那么那个
流动便会在一定程度上被破坏。那不是一个单纯的成本收益
分析，因为它对处于英国钢铁公司位置上的潜在原告的利益
的掂量大大高于在如此分析中列出的这些利益。它把这些利
益列为避免道德伤害的利益。不过，它仍然主张，这些利益，
假如适当地给予掂量的话，抵不过新闻方面的公共利益。但
它接着主张，在本案的特殊情况下，考虑到格兰纳达电视有
限公司有过不体面行为，公共利益并没有通过保护告密者的
秘密得到很好的维护。（虽然难以看到格兰纳达的行为如何减
低了它搜集来提供给公众的新闻的价值，但是那仍然是该法
院―假如要使它的判决成为合理的― 必须假定的说法。）但
是在那个案件中，根据有�
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