原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第75部分

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细论证了第二个断言：假如过失赔偿责任法规从财富最大化
观点来看优越于严格责任法规，那么，从减少的驾车成本中
从获益的所有人―　几乎每一个人―　处在过失赔偿责任制度
下都将好于处在严格责任制度下。第一个断言―　关于同意的
断言―　由此直接假定：假如“几乎每一个人处于过失赔偿责
任制度下都将好于处在严格责任制度下”确实为真，那么提
出以下假定是公平的：假如在一个适当的较早时机要在这两
个制度之间进行选择，那么几乎每一个人都将选择过失赔偿
责任制度，因此几乎每一个人都会同意过失赔偿责任制度，
尽管实际上没有一个人如此。
　　　　　　来自同意的证明
　　　　　　这些论证比较复杂，我认为，它们比表面上更令人迷惑
　　（几年前我曾用相当长的篇幅讨论过这两种情况［l3　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〕）。
重要的在于牢记，首先，同意和自利是两个独立概念，它们
在政治正当化中扮演着独立的角色。假如我们事先同意通过
一定规则来治理，那么这可以算作迫使我接受我曾经同意的
规则的理由。当然，在决定我的实际同意提供了多少理由的
过程中，我们必须探讨我的同意的各种条件，尤其是了解它
是否知情和非强制。在这后一个探讨过程中，我对其表示同

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意是否符合我的自身利益的问题只能作为一个证据被提出：
假如它显然不符合我的自身利益，那么它表明―　虽然它并不
证明，我的同意要么是不知情的，要么是强制的。但是我的
同意违背了我自己的利益这一赤裸裸的事实并没有提供反对
执行与本人后来诸期望相反的本人〔　原本〕　所持之同意的
任何自在证明。
　　　　　　反过来说，同意某件事情本来应当符合我的自身利益，
这一事实有时是我的确同意过的证据，而由于某个原因“我
是否真正同意过”的问题是令人怀疑的。惟一的证据是，自
身利益事实无论如何构成不了实际同意。不过，在某些条件
下，自身利益事实是我们不妨称之为“反事实”同意的良好
证据，即假定“假如我被要求作出如此同意，那么我本来应
当作出如此同意”。但是反事实同意没有为强制我接受我本来
应当接受（但是当时没有接受）的同意提供任何自在理由。
也许有关本人以前自身利益的事实的确提供了赞成施行违背
本人现在自身利益原则的某个证明。我将在后面进行讨论。
但是，除了自身利益提供的证明以外，关于自身利益是证据
的这个反事实同意无法提供进一步的证明。因为波斯纳来自
同意的证明完全依赖于反事实同意，因为这个反事实同意本
身与政治正当化证明毫不相关，所以，这个来自同意的证明
完全失败了。波斯纳讲“自律”―　以及他已经把握“康德式”
理论中最有价值的东西的相关断言―　是完全假冒的。
　　　　　　我赞成，自律是一个不同于同意的概念。它反复思考着
有时―　或许令人误解地－―　被称为“本真”的同意，意指
一个真正的同意。那个隐晦观念往往被阐述为一种假定同意
或反事实同意。但是随后这种本真性由该反事实同意的条件
被具体规定的方式提供，并且每一事物都取决于那些条件被
规定的方式。康德本人运用一种复杂的形而上学心理学来反
事实地确认那个真人同意。罗尔斯出于有争议的相似目的建
构了一个精心设计的“原初状态”。但是波斯纳的论证缺乏任

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何一个类似结构，所以没有理由认为，与人们可以但实际上
没有作出的任何其他选择相比，波斯纳描述的反事实同意对
本真性―　因此对自律―提出了更多断言。
　　　　　　那么，为什么波斯纳以如此明显基本的方式搞混了自身
利益和同意呢？他的论文提供了大量线索。看看下面这个奇
特的段落：
　　　　　　　　　　　这里使用的同意概念意指经济学家所谓无补偿之意。我
　　　　　　坚决主张，并且我毫无保留地希望，假如你买了彩票而没有
　　　　　　中奖”一那么你便同意了损失。市场上发生的许多没有得到
　　　　　　补偿的损失，或者各种制度默认的在无法有效运作的市场上
　　　　　　发生的许多偶然的没有得到补偿的损失，都是毫无补偿的，
　　　　　　因此是得到同意的。［l4　〕
　　　　　　这段话混淆了两个问题：一个人应当承担某个损失是公
平的吗？他同意接受那个损失吗？假如我买了一张我知道其
赌注的彩票，它是非强制的，也许我承担我的随后损失是公
平的，因为我想以假定风险来获得收益（“补偿”）。但是以下
情形既不太可能发生，也不是真的：我同意那个损失。那么
那是什么意思呢？（也许我同意该游戏是以我必输无疑的方
式设计的。）
　　　　　　在某些情况下可以说我同意损失风险。这是一种不同说
法，虽然这勾勒了一个意思，但是在许多情况下这恰恰是一
个虚假说法。假定（不存在欺骗和强迫的问题）我冒失地过
高估计了我的中奖机会―也许我认为那是十拿九稳的事。假
如彩票得到了公平估价，虽然假如我准确评估我的中奖机会
我本不应当如此贸然行事，但是我买了彩票而没有中奖，那
么这件事仍然是公平的。所有这一切―　区分公平和同意的重
要性―　在波斯纳讨论“企业风险”案例中更加清楚。波斯纳
想象了这样一个情景：一个人买进了一块地皮，后因该城镇
一家最大的工厂搬迁而导致其地价大跌。波斯纳说该损失是
无法补偿的损失（因此是“同意的”损失），因为“该工厂搬
迁有减低他们支付的购买价格的可能性’，〔　’5　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　］。后一个

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说法是令人费解的。难道它假定了地价下跌是因为买卖双方
都预期的那次搬迁？但是后来的工厂搬迁本来并不是不可预
料的。或者难道它仅仅意味着从事买卖的任何一个人都知道
会发生一些无法预料的事情？在两种情况下，该论证都把这
个问题视为支持以下见解的证明：购买者承担损失是公平的。
因为它假定，双方已经确认并且理解买方必须承担该损失，
否则，价格将不仅没有适当反映工厂搬迁的风险，而且没有
反映购买者为工厂真的搬迁所应承担的损失。
　　　　　　但是在任何一种情况下，以下说法都是错误的：买方认
可该损失。也许，虽然买方知道工厂有可能搬迁，他也正在
还价，因为如果工厂真的搬迁，卖方期望买方承担该损失，
买方希望，如果那个令人担心的搬迁事件真的发生，那么他
能够说服法院中止这项交易，或者说服某立法机构帮助他摆
脱困境。在这些情况下，法院拒绝中止该项交易将是公平的，
但是以下说法是大错特错的：买方同意承担该损失。也就是
说，关于公平的证明必须建立在它自身的基础之上，关于同
意的任何假定对此无济于事。自律在这里不是一个能够派上
用场的概念。
　　　　　　因为波斯纳更频繁地合并了同意和公平的根据，所以波
斯纳可能合并了利益和同意。第二个线索由他所谓“隐含的
同意”的说法提供〔　’”〕　。波斯纳承认，甚至通过他相信
彩票殉买者认可损失的方式，在过失责任赔偿诉讼中的原告
也不能被说成是明确同意了过失责任制度而不是严格责任制
度。但是他说，法院可以用把某些意图推给其每一个条款尚
未明确的合同双方的方式把同意推给这些原告。波斯纳的类
比再一次显出了混乱；在这里，它是没有言明的同意和反事
实的同意之间的混乱。
　　　　　　法律人士就如何最佳地描述合同解释或条款解释存在着
分歧。按照某个理论，法院把当事双方或立法者明确说出的
东西视为证据，视为某个个人或群体心理状态存在的线索，

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该状态是一个实际意图，虽然该意图在必要文件中从来没有
得到正式表达。按照与之相对应的另一个理论，法院并不打
算找到这样一个隐秘的心理状态，而是把对于一个没有言明
的心理状态的虚构用做支持假如他们注意到了当前这个争端
那么当事人或立法机关将会提出（或者本应提出）的某个论
点的工具。这些理论之所以是不同的并且是针锋相对的构造
意图理论，恰恰是因为它们为某个司法判决提出了极为不同
的正当化证明。假如法院真的发现了一个隐秘的但不是实际
的心理状态，对缔结合同双方的某个普通理解，或者对立法
机关团体成员的普通理解，那么有关该普通理解的事实为他
的判决提供了一个直接证明。如果这个推定的心理状态仅仅
是虚构，那么这个虚构无法提供自在证明。在那种情况下，
法官本人采用的有关当事人或立法机关本来会或者应当会如
此行事的证明起着作用，而关于同意的观念无论如何都发挥
不了作用。当波斯纳说在机动车意外事故中法院会把意图推
给原告的时候，他意指的那种描述所暗示的东西是毫无疑问
的。他没有说，就像每一个早餐之前默默析祷所产生的那种
效果一样，原告实际上而非私下地同意了过失责任制度。他
的意思是，这个被强加的同意是一个虚构。他仅仅记住了反
事实的而不是未言明的同意。虚构的同意不是同意的某个苍
白形式。它根本就不是同意。
　　　　　　波斯纳提供给我们的第三个线索更有意思。他注意到罗
尔斯（和哈桑尼等人）为建立在反事实同意基础之上的某些
正义理论提供了详尽论证［1　　　　　　　　　　　　　　；〕　。他于是有意作出相同的
论证，尽管从他明确表白的情形来看，他记住的是支持反事
实同意的一个不同基础和不同正义理论。他给自己提出的问
题不是“在极不确定的条件下处于某个原初状态的当事人会
同意什么”，而是“对其所处特殊状况充分了解的每一个现实
的人按照那个充分的理解将会同意什么”。他回答道，他们将
不同意去寻求财富或平均效用上限的原则，而同意关心最大

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原则问题　＇美＇罗纳德·德沃金

化社会财富的普通法法官将运用的那些法规。但是波斯纳忽
视了这样一个事实：罗尔斯（和哈桑尼）的证明之所以具有
它们实际具有的力量，恰恰是因