原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第76部分
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视了这样一个事实：罗尔斯（和哈桑尼）的证明之所以具有
它们实际具有的力量，恰恰是因为他们描述的问题必须在极
不确定的条件下得到回答。诚然（如我已在别处阐明的那样
〔 ‘司），罗尔斯的原初状态是支持思考正义问题的一个强
有力动力，因为对于那个状态的设计体现并且强化了在本文
前一部分描述的深层平等理论。它正是通过以下约定来体现
那个理论的：在对他们优越于其他人的性质或属性毫不知情
的情况下，在对他们持有的不同于其他人的德性观毫不知情
的情况下，当事人同意正义原则。
波斯纳说他本人的证明是对罗尔斯证明的改进，因为他
关心的是在他所谓“自然的”无知―我猜想他的意思是他们
对他们是否将真的不幸运的无知― 条件下而不是在他所谓
罗尔斯的“人为的”和更极端的无知条件下进行选择的现实
的人〔 ’g 〕。但是这个“改进”是不幸的。我们看到，波
斯纳思考的不是实际同意。假如他思考了实际同意，那么归
之于选择者的“自然的”无知程度将是被给定的（或者至此
为止对该无知的规定都是如此）。它将是实际* 的历史的选
择。但是既然波斯纳牢记的是一个反事实选择而非实际选择，
那么无知的程度的任一种选择根本上都是任意选择，并且不
同选择都将把极为不同的规则决定为公平规则。例如，以下
做法显然是任意的：建构“自然的”无知，从而没有一个人
知道他是风雨无阻的极少数步行者之一，他们期待的福利将
通过针对交通意外事故的严格责任制度而不是过失责任赔偿
制度得到提高。但是假如自然的无知不排除这样的自我知识，
那么波斯纳便无法断言该反事实同意是没有异议的。它必定
是有关绝大多数人的反事实选择的问题，并且在我们看来，
它提供的不是罗尔斯证明的改进版，而只是一个功利主义的
证明。
情况甚至更糟。因为如果只有“自然的”无知起着作用，
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那么就不存在把知道他们已经是不幸的那些人― 即在特定
诉讼中要求法官通过施行财富最大化规则来判决的原告―
的知识排除掉的非任意理由。毕竟，有些人在某个时候会处
于那种境况之中，即使从反事实的意义上讲，他们的同意也
将不会随之产生。波斯纳显然打算把在实际情形条件下的同
意不是视为自然的无知，而是视为特定的无知，它甚至比罗
尔斯的原初状态更加人为（做作）。对于任何一个特殊的原告
来说，他希望在对该驾车者驾驶习惯得到充分知情之后达成
某个同意，但是不会在他已经遭受一次无保险的非过失责任
意外事故之前便达成该同意。那么那是一个什么时间呢？为
什么那个时间是至关重要的呢？出于政治道德的理由，罗尔
斯选择了极其无知的原初状态：顾名思义，原初状态就是支
持施行深层平等理论的手段。而波斯纳能够规定其反事实选
择条件似乎仅仅是为了得出他想要的结果。
来自利益的证明
如我早些时候说的那样，波斯纳的第二个证明是一个来
自绝大多数人的自身利益的证明。他想要证明，法官通过执
行最大化社会财富的法规来判决普通法案件，这一做法符合
几乎每一个人的利益。他说，即使那些不开车的人也使用着
交通工具― 他们乘坐公共汽车或者乘坐由别人驾驶的交通
工具―所以他们从减少的驾车成本中获益。假如过失责任赔
偿制度而不是精确的过失责任赔偿制度将减少驾车成本，那
么像在福利空间方面的帕累托正当化辩护那样的东西便适用
于支持过失责任赔偿，几乎每个人都将从中受益，而没有一
个人将从中获得更糟的结果。当然，并不是每一个人都将绝
对地从中获益― 我们可以想象一个总是步行而从不乘车的
人―但是当帕累托正当化辩护起作用的时候，“只有狂热者”
才会完全表示同意〔 ““〕。
这是波斯纳来自非狂热的帕累托主义的论证，那种帕累
托主义被剥夺了自律或同意的主张。我们应当怎样理解这种
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论证呢？我们首先必须弄清楚谁可能被从“几乎每一个人”
中排除出去。假定我是一个机动车驾驶者，我一生都从通过
过失责任制度减少的驾车成本中不断获益。一天（在一个我
很少步行的街区附近），我被一个无过失的驾车者撞倒了，我
搭上的医药费和其他成本大大地高于我以前从减少的驾车成
本中节省的总量，而且还不包括救护费和将来的电动轮椅成
本。那么，与严格责任制度相比，在什么意义上我确实从不
对本人康复承担赔偿责任的过失责任赔偿制度中获得好处了
呢？只有在所谓的我先前的自身利益的意义上，它才是说得
通的。在我被撞以前，至少按照以下合理的假定，即我与其
他人相比还没有被撞过，我是该过失责任制度的受益者。毕
竟（比如说）我本来可以用我作为一个驾驶者从较低驾车成
本中节省下来的部分费用购买保险来防止我被撞。但是在出
了那次意外之后（假如我实际上没有购买那样的保险），假如
我处于严格责任制度之下，那么我的处境会好些。这个差异
不但可以在非暂时意义上表述，而且可以是在各种知情状态
下在预期福利方面的差异。在我并不知道那个即将被撞者就
是本人的情况下，我的预期福利在过失责任条件下要更高一
些。在我已知那个即将被撞者就是本人的情况下，我的预期
福利在严格责任条件下便会更高一些。但是（要么暂时地得
到表达，要么作为知识的一个功能）用来测算我期待的福利
的那个适当点是什么呢？假定我的案件在法律上是一个疑难
案件，因为在处理像我这样的案例时，究竟适用过失责任还
是严格责任仍然没有确定（正是在这样的疑难案件中，我们
需要类似波斯纳提出的判决理论）。要是我没有出事，那么按
照过失责任制度，我原本的境况更好些，现在这一事实似乎
是不相干的。我实际上没有从过失责任制度中获益。在这个
案件中，按照哪一个制度一个人将处于较好境况之中的问题
只能视未来而定。按照过失责任制度，我将并不处于较好的
境况之中。按照严格责任制度，我将处于较好境况之中。
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不过假定有人说，至少其他每一个人― 除了步行的、从
不驾车或乘车的少数人以外的其他每一个人― 将处于较好
境况之中，只有本人以及这些风雨无阻的步行者将处于较糟
糕的境况之中。果真如此吗？诚然（撇开这些风雨无阻的步
行者），以本人诉讼时间来定，其他每一个人的预期福利将得
到提高。但是并不是每一个人的实际福利都将真正得到提高。
因为有人将不愿意支付适当的保险，有人将遇到坏运气。他
们将从非过失责任意外中遭受无补偿的重大损失，以至于在
我的案件中，假如法官后来制定了严格过失责任制度，甚至
在把他们减少的驾车成本以及随后减少的救护成本都考虑进
去的情况下，他们将会处于较好境况之中。假定你是其中一
位不幸者。你提出了诉讼请求。你无法说你没有从该过失责
任制度中获益，但是你仍然可以提出该过失责任制度现在应
当被废除，应当用严格责任制度取而代之，就从你的案件开
始。
作为拒绝你的请求的理由，没有人会说从我的案件判决
中你的所得大于所失。你的所得并非大于所失。相反，你的
所失大于你的所得。不过假设你的所得大于你的所失为真。
让我再一次改变某些事实，以便揭示其真相。假定你当前的
意外事故使你接近达到了你的预期人生目标，在我的案件作
出判决之后，你的确购买了保险，以便假如你输了官司，你
现在将只是在你的保险金上获得短暂提高。即使你输了官司，
你同时在减少的驾车成本方面的收益仍然大于你的损失。不
过以下情况仍然不是真的：假如受理你的案件的法官拒绝你
的请求，而维持过失责任制度，那么你在将来将获得更多收
益。即使在这一组新事实条件下，假如从你的案件开始，严
格责任现在得以实施，那么你仍然会有更多收益。否则（合
理地讲）你原来不会提出你实际提出的请求。
我希望这个见解现在已经清楚了。假如我们以帕累托理
由着手正当化某些特殊的普通法判决，那么这一组例外―其
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境况将因判决而变得更糟糕的那些人的例外― 必定在最低
限度上包括输了官司的人和在类似案件中的其他人。以下说
法没有增进帕累托正当化辩护：假如它早些时候被强加于他
们的话，那么现在强加的法规本来应当增加了损失者的预期
福利。以下说法也没有增进帕累托正当化辩护：早些时候的
法规之所以被实际强加于他，是为了他的预期福利早日获得
实际增长。以下说法也没有增进帕累托正当化辩护：因为法
规在早些时候被强加于他，处于当前境况下的损失者从那个
过去法规中所得的收益大于其现在的损失。这些说法都文不
对题，因为帕累托正当化辩护是前瞻性的而非回顾性的。这
些不同的回顾性考虑可能密切相关于司法判决的一种不同正
当化辩护。它们可能尤其相关于来自公平的某种众所周知的
论证（后面将考虑那个论证）。但是它们不相关于波斯纳煞费
苦心地提供的帕累托正当化辩护。
那么波斯纳在这里借助以下警告是否就安然无恙了呢：
只有痴迷者才坚信绝对的全体同意？也许以下说法听起来的
确是狂热的：在作出任何社会决定之前，每个人必定有所收
益，至少不会有损失。假如我们接受了那个限制，那么几乎
没有一个社会决定会得到正当化辩护。不过，那正是帕累托
标准所要求的东西。它认为，没有一个人将导致较糟糕的境
况，如果有人如此，那么帕累托正当化辩护不是简单被削弱
了、，而是被摧毁了。就像怀孕和法定死亡一样，帕累托是非
此即彼的。
何以如此？因为除非帕累托标准被当作非此即彼的标
准，除非它如此地执迷不悟，否则，它便会蜕变为功利主义
标准。尤其是，它揭示了功利主义理论的重大概念缺陷和道
德缺陷。假定我们用以下非痴迷方式陈述�
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