原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第13部分

小说：原则问题 [美]罗纳德·德沃金字数：每页4000字

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分类框架，而且为讨论这些理论提供了一个框架。比如，宪
法学家撰文指出，没有一个非解释理论与民主相一致〔　6　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　〕。
　　‘或者，任何非解释理论都必须依赖于自然法学说，因此必
须给予拒斥［；　　　　　　　］。或者，没有一个解释理论是正确的，或者
说，适当维持几乎每个人都同意的东西便是联邦最高法院的
适当判决，比如，支持在教育方面种族隔离（区分对待）的
多数判决是违宪的［a　　　　　　　　　　］。通过这个方式，各种宪法理论得到
了全盘研究和抗拒。
　　　　　　当然，查看一下规定论辩策略的分类框架是很自然的。
但是，由于下面的原因，这个框架是一个贫乏的框架。在以
下意义上，任何一个可以得到认可的司法评论理论都是解释
的：它既旨在把宪法解释为一个原创的、根本的文献，又旨

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在把宪法融人到我们的整个宪法和法律实践之中。没有人认
为司法评论似乎是在了结义务。每一个理论都声称要对作为
一个整体的我们的实际宪法传统给予最深邃的探讨，每一个
理论都想要真正地“触及”在我们自己的法律历史中得到发
展的宪法制度的“寓意”或“最佳正当化辩护”。从其对于那
个制度的解释中，每一个理论都提出了如何最佳地把宪法解
释为原创文本的独特观点。所以，以下论题带给人的迷惑多
于帮助：一个有用的区分可以在赞成解释理论和反对解释理
论之间产生，每一个理论都把宪法看作一个特殊文献或者把
我们的宪法制度看作一个整体。
　　　　　　一般被归为非解释理论的理论―　最主动地或最自由地
摆脱了宪法实际文本而打动我们的理论―　在某个似乎可能
的意义上显然是解释的。它们既抛弃了那部宪法文本，也抛
弃了制定那部宪法的人们的动机；确切地说，它们试图把这
些东西都置于适当语境之中。非解释理论家主张’，我们法律
共同体对这个特殊文献的承诺，加上由具有那些动机的人们
所颁布的这些法规，预先假定了对于一些政治正义原则的先
脸承诺，假如我们要想负责地行动的话，那些承诺因此必定
反映在宪法被解读和被实施的方式之中。那是了结义务论题
的一个反题，也是解释方法的一个范式。它既抛弃了文本，
也抛弃了原初意图，但是它提出了一个理论，那个理论教导
我们如何去发现前者的含义和后者的实情。
　　　　　　诚然，从这层意义上讲，通常被称为“解释理论”的理
论―　以其与被视为孤立的宪法文本的最紧密联系打动我们
的理论―似乎更有可能变成非解释理论。因为它们表面上很
少关心拥有一部宪法的“寓意”问题或者宪法之所以是根本
大法的原因。它们似乎从宪法本身开始（也以宪法本身结束），
指出宪法理论不得提出不是从那部文献“范围”之内引导出
来的假定。但是这个表面现象是误导人的。因为“拘泥于文
本的”理论家断定，他们与非解释理论的分歧是真正的分歧。

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他们断定，就联邦最高法院法官应当如何进行司法评论来说，
他们是正确的，而他们的论敌是错误的。所以他们必定具有
支持其“范围”理论的理由（或者无论如何必定具有承认其
合理性的理由）。但是这些理由无法自己从被视为孤立的文本
中引导出来；于是便带来了问题。它们必定要么来自某些政
治道德原则，要么作为那些政治道德原则而受到辩护，那些
原则以一定方式表现在得到更广泛理解的宪法实践的结论或
寓意之中。探索这个寓意是值得的，因为在解释理论和非解
释理论之间的公认区分是如此流行。我们可以通过提出以下
问题来明确这个论题：拘泥于文本的理论家有什么理由反对
他所嫌恶的某个显然令人难以容忍的例子呢？假定联邦最高
法院不顾作为修正案的宪法文本的明确规定，裁定参议院为
非法，因为参议院不具有代表性，所以它不符合民主原则，
而为了赋予宪法以某个合法性，那个原则无论如何都是必须
得到遵循的。拘泥于文本的理论家将根据什么毫无疑问的理
论来反驳那个判决呢？他可以说人民将不接受这个判决。但
这不是绝对清楚的，不过无论如何他认为这个判决是错误的，
即使它最终被“勉强地”接受也是如此。但是其理由何在呢？
　　　　　　　“文本主义者”不会只是说起草、批准和承认宪法的那
些人的意图正在于宪法是最高法律；宪法自身也没有作过如
此规定。因为目前的问题是宪法的约束力，所以，它可以说
体现了这些意图的相关性。还是让我从头说起。一小撮人在
费城会面，在那里起草了一个文件，按照文件自身约定的程
序，这个文件被这帮人所接受，后来以各种方式在其影响所
及范围内继续被他们所接受。假如这使得那个文件成为法律，
那么只是因为我们接受了具有那个结果的政治道德原则。但
是这些原则可能不仅创立了作为法律的宪法，而且也限制了
宪法。当然，一直到我们决定这些原则是什么以前，我们无
法说出这些原则是否真的产生了这个后果。那个问题的任何
一个答案都必须采取某个政治理论形式，那个理论证明了宪

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法应被当作法律来对待的理由，一些看似有理的政治理论至
少提出了这个文件是否务必以一定方式受到限制的问题。假
定文本主义者提出，作为相关理论，那个合法政府必须征得
被统治者的同意。这是一个极其模棱两可的命题，甚至主张
参议院为非法的神秘决定也可以借助于它的某个版本而获得
正当化。支持那个决定的人会说，比如，这个必要的同意必
定比在原初认可程序中所达到的程序要广泛得多，在任何情
况下，它必须是当下的同意，而远非清楚的是，不具有代表
性的参议院是否征得了这个同意，修正程序的适当性问题―
尤其是在参议院在这个最为可行的程序中发挥着作用的情况
下―仍然没有得到回答。这不是一个愚蠢的论证；无论如何，
它不是一个像神秘的决定那样愚蠢的论证，而我们无法通过
假定被统治者的同意这个解释本身就是荒谬的来解释我们对
后者的荒谬性的理解。
　　　　　　不是通过诉诸政治理论，而是通过诉诸法律的概念，能
否更好地主张这个“文本”呢？没有一个站得住脚的法理学
理论对此给出过必要的论证。甚至没有一个实证主义法理学
理论，那种看起来最有可能对此给出必要论证的法理学理论，
给出过必要的论证。边沁实证主义理论和奥斯丁实证主义理
论都不愿意这样做。甚至凯尔森实证主义理论也是如此ts　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　］。
每一个理论都得出了这样的结论，一旦联邦最高法院的判决
被接受，那么这将表明，该法院就是至上的君主。哈特的实
证主义版本显得更加委婉些［l0　　　　　　　　　　　　　　］。但是哈特理论建议的是，
既然借助于承认程序，宪法被直接接受为法律，那么必定存
在着一个承认规则，一个通过它使得立法变成法律的被普遍
接受的程序理论，通过那个规则，宪法变成了法律。但是那
个规则正是隐藏在那个神秘决定诉求的法律背后的法律观
念。不过，我有点儿离题了。假如拘泥于文本的理论家诉诸
一套政治原则，把它们作为真正体现在美国传统中的原则，
以便正当化他对宪法“范围”的信赖，那么在当下语境中，

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他的理论无疑是解释的。但是以下情况也是真实的，假如他
诉诸一个法律理论，在其广义上，因为任何一个法律理论都
是对某个社会实践的解释，那个社会实践既包括了宪法实践，
又比宪法实践更加复杂。所以，有关宪法在我们的法律制度
中所占据的地位的任何一个断言都必须基于一般法律实践的
解释，而不是基于以一定方式孤立于那个一般实践的宪法的
解释。声称从“宪法是法律”这个前提出发来从事研究的那
些学者低估了他们自己的理论的复杂性。
　　　　　　我并不认为“宪法是根本大法”是不清楚的。我想象的
断定参议院为非法的那个神秘决定之所以荒唐，恰恰是因为
对我们来说宪法的明确条款超越了法律的挑战。因为至少到
最近为止，还没有一个对我们整个法律实践即使略微讲得通
的解释能够挑战宪法的根本地位。有时这个荒唐决定本应比
开始时要更讲得通一些。（比如当时对“马布里诉麦迪逊”案
的判决要是迟一个世纪才作出的话，将会是另一个样子。）这
个神秘决定现在看来之所以荒唐，是因为它对法律实践的解
释在现在是荒唐的。就像把沙特尔大教堂作为不属于哥特式
风格来解释诸建筑风格以及把《　哈姆雷特》解释为没有哈
姆雷特王子的《　哈姆雷特》那样，作为根本大法的宪法观
念已经如此融人构成我们的法律秩序的普通假定之中，以至
于否认它的任何一个解释都将变成对其他事情的解释。
　　　　　　于是有人会说，虽然所有宪法理论在我一直使用的广义
上是解释的，但是在两种理论之间仍然存在着一个重要区分，
一种理论用使“制宪者”意图成为决定性的方式来解释宪法
实践，另一种理论没有采用这种方式来解释宪法实践。有些
理论主张，对我们的整个法律实践的最好解释应符合以下要
求：只有当这样做成为“制宪者”意图的时候，联邦最高法
院才能推翻立法决定。与此相反，其他理论认为，即使那样
做不是“制宪者”意图，但是最好的解释仍然允许联邦最高
法院干预。但是，除非我们更好地了解了“制宪者”意图究

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竟是什么，我们没法说清这个区分是否重要，我们甚至没法
说出这个区分是什么意思。
　　　　　　　“制宪者”意图
　　　　　　　“这是一个难以回答的问题：参加制宪大会的某个国会
议员或国会代表出于什么意图投票赞成某个宪法条款，尤其
是那些比较模糊的条款，如平等保护条款或者正当程序条款。
一个代表对某个问题可能根本没有什么意图，或者他的意图
可能是不确定的。当我们尝试确定国会的意图或整个制宪大
会�

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第13部分

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