原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第87部分

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管制。因此有必要引人明确禁止这些命令的一个修正案。这
就是第703　（　j　）　　　　　项。它指出，在第7　　　　　　　　　章中，没有任何一点“将
被解释为要求任何一个雇主…　…对任何一个个体或任何一
个团体实施优先对待”以便减缓在劳动力方面的种族不平衡。
布伦南法官替韦伯案多数派意见起草的意见书中强调，这个
新的条文说的仅仅是对优待措施是不作要求的，而不是禁止
自愿的优待措施。不过朗奎斯特强调，既往的历史以及他发
现的许多国会陈述都主张，新条文是不必要的，因为在没有
新条文的情况下，该法案本身禁止任何形式的带有种族意识
的雇佣和晋升计划。
　　　　　　朗奎斯特采用这些陈述想要说明什么呢？这些陈述真的
构成了一个制度化意图，以至于正像一个口述序文那样，该
法令应当把这些陈述当作其正式组成部分那样地建构起来
吗？那是极讲不通的。不存在自动地把关键领导人的陈述，
甚至“被论辩双方拥戴的首领”的陈述，转变成为序文的立
法惯例。假如有这样一个惯例，那么对法案提出异议者在答
疑解惑的陈述已经作出之后仍然表示诸多担心便是不适当
的。相反，它本应是一种愚蠢的反常之举。附加第703　（　j　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）
条款本来是不必要的。那种做法是多此一举的，它仅仅重复
了汉弗莱、克拉克、凯斯等参议员已经附加到该法案上的东
西。
　　　　　　国会附加第703　（　j　　　　　　　）条款这一事实表明，国会议员们并
不承认把重要参议员的陈述转变为修正条款的惯例。当然，
这些陈述本来可以被提出来，也可以为每个人所采纳，以建
构一个制度化意图。不过显然，并没有人提出这些陈述。朗
奎斯特引用的那些领导人就该法案的效果提出了自己的意
见，他们仅仅把这些意见视为自己的意见，那些意见不断受
到其他人的反对，以至于有必要通过修正案来解决这个问题。
投票赞成民权法的普通参议员或代表不必以为他得受汉弗莱

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或克拉克一凯斯备忘录说民权法应当怎么做的话的束缚。要
求他那样做是不公平的，也是与民主相违背的。
　　　　　　反过来，朗奎斯特真的以为他引用的领导人的陈述是某
个共同的心理状态的证据，是对所有立法者的某个集体理解
的证据吗？如果真的如此，那么这个证据实际上是非常脆弱
的。朗奎斯特只能引用很少几位国会议员的评论，他把他们
解释为持有以下意见的人，该法案将禁止诸如帝皇公司计划
之类的计划。他引用了几位议员的话，后者认为，在该法案
被修订之前，它本来已经认定，对于以黑人在劳动力中比例
的种族定额制为根据施行强制管理是正当的。因此他们必定
对优待措施计划持相反意见，即该法案允许企业自愿地去做
政府命令它做的事情。
　　　　　　这并不说明绝大多数立法者―　足够多的投票通过该法
案而不需再附加条款的人―　会接受这两个意见中的某一个
意见，换言之，这并不说明他们真的有任何意见。不过退一
步说，即使我们假定他们有意见，他们赞成朗奎斯特的解释，
但也很难说那就是他们的意志。许多人会非常后悔他们必须
颁布将妨碍优待措施（假定他们认为他们正在做着那件事情）
的法令，以便防止在就业上违反民权的种族歧视。他们很高
兴有人来说服他们，他们对于该法案将被如何解释的判断是
错误的。
　　　　　　此外，还有一种直截了当的说法是，根据该法案，黑人
雇主优先雇佣黑人从而提高黑人的经济条件是非法的。这种
说法是非常令人遗憾的。〔这是有关该法案的论辩双方―　柯
蒂斯（Curtis　）　　　　　参议员和科顿（Cotton　　　　　　　　　）参议员之间的一场正
在进行的对话，他们委婉地表示了对黑人雇主的同情。〕假
如朗奎斯特刻意在使用一个合成意图的心理学概念，那么，
他的用法向每一个人暴露了有关那个被误解的概念的大量缺
陷。我们不必用更多的证据来发现什么是集体理解。相反，
我们拥有的证据表明，不存在有待于发现的任何一个这样的

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东西。
　　　　　　因此，无论我们根据立法意图的制度化概念还是根据立
法意图的心理学概念来理解它，朗奎斯特的论证都失败了。
也许是因为他没有区分这两个概念，以至于他可能把支持心
理学概念的论证当成了认可制度化概念的论证。他本来不应
当如此粗暴地利用这个时机，用这些不完整的论证向同事施
加压力，从而掩盖一个纯粹政治判断，因为他本人的论证比
他自己想到的要软弱得多。

四

　　　　　　无论如何，我们必须提出的一个问题是，多数派拥有的
论证是不是比朗奎斯特拥有的论证要好些。因为他指责他们
的决定是基于纯粹主观政治信仰作出的，这个指责不能简单
地借助于证明其本人的论证是贫乏的而得到反驳。布伦南法
官撰写了多数派意见。它包括两个不同的论证。一个是明确
的，另一个必须借助于一些独立评论才得以重构起来。那个
明确的论证是朗奎斯特的相反论证的镜像，它具有相同的缺
陷。它使用了对民权法的愿望的总评价，再加上第703　（　j　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　）
项这一事实，来建立一个立法意图，使优待措施免责于第　7
章。布伦南没有明确地说明这究竟是一个制度化意图还是一
个集体理解。
　　　　　　他论证道，假如国会不允许自愿的优待措施，那么它就
应当在第703　（　j　　　　　　　）项中声明，这些计划既不是必要的，也不
是被允许的，但是它说的仅仅是，它们不是必要的。“自然的
推定是，国会选择了不禁止所有自愿的带有种族意识的优待
措施。”那个推定不是自然的，而是荒谬的。这个论证表明的
是，国会的确未曾选择取缔优待措施，但是它推断不出国会
现在选择不如此做。人格化国会促成了这个错误（布伦南的
意见充塞着诸如“国会的首要关注点”、“国会担心”等等短
语）。但是，即使拿以下个体来说也不是真的：他要么选择允

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许某事，要么选择不允许某事。他可以不选择两者中的任何
一个。
　　　　　　布伦南的第二个论证要成功得多。假如给予更明确的展
开，它本来可以采取以下形式：
　　　　　　（　l　）我们能够确认完全支持民权法第7　　　　　　　　　　　　　　　章主要条款的一
个没有争议的政治政策。这是改善黑人和其他少数民族之不
良经济状况的政策。两院许多议员明确表示支持该政策，没
有人表示反对它。
　　　　　　（　2　　）那个政策将通过允许帝皇公司计划之类的计划而得
以推进。它显然会因为使得这些计划成为非法而受阻。
　　　　　　（　　　3　）第703　　　（　　　j　）条款受到一个不同的在一定程度上具
有竞争力的政治原则的支持，那个原则就是，政府干预仅仅
为了保持种族平衡而实施的私人雇佣和个人政策是错误的。
尽管这样的干预将推进获得更大经济上的种族平等的重要政
策，但是它是错误的，因为它取消了布伦南所谓的“传统管
理特权”。虽然这个原则并非无可争议，但是在立法史上不存
在对它的意见分歧。
　　　　　　（　4　　）禁止自愿优待措施的规则无疑构成传统管理决策方
面的干预，因此违反了支持第703　（　j　　　　　　　　　　　　　　　）条款的原则。此外，
这种干预没有推进经济平等核心政策，而是阻碍了该政策，
因此那个原则更有理由谴责这种干预。鉴于所有这些理由，
该法令不应当为了禁止帝皇公司计划而被建构起来。
　　　　　　这是一个优秀论证吗？它无论如何都没有人格化国会，
没有假定一个国会意图，以便根据该法规宣布私人的且自愿
的带有种族意识的雇佣计划为非法。所以，它没有犯下布伦
南第一个论证的错误，也没有犯下朗奎斯特提出的意见的错
误。相反，它依赖于一个不同的立法理论，我们不妨称之为
　“连贯性理论”。这个理论假定，一个法规应当这样得到解释，
它旨在推进为该法规所追求的最佳政治正当化辩护的政策和
原则。

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　　　　　　当然，究竟哪些原则或政策提供了支持一个特殊法规，
支持某特殊条款或者限制那个法规的最佳正当化辩护是有争
议的。不可能为了回答那个问题而提出任何机械公式。除非
它一致于该法规的条款，并且在当时政治气候下找到实质支
持，否则的话，一个假定的正当化辩护无法被人接受。布伦
南为民权法第7　　　　　　　　　章提供的正当化辩护―　改善种族之间经济
不平等的政策，从属于私营雇主不应当被迫维持种族平衡的
原则―　必须满足那个一致性检验。第7　　　　　　　　　　　　　　　　章的主要条款禁止不
利于黑人的传统歧视，可以被期待想要去减少经济不平等，
尽管布伦南引用的各种言论―　那些言论包括肯尼迪总统的
一个声明，也包括不同参议员的各种声明―并不表明所有参
议员都在心里牢记了这个正当化辩护，不过它们的确表明，
那个正当化辩护具有广泛连贯性和政治吁求。虽然布伦南提
出的正当化辩护的确满足了有关连续性的这个检验，但是其
他不同的正当化辩护也可以满足这一检验。要想建构一个不
同的正当化辩护是容易的，按照该正当化辩护，立法连贯性
理论将不支持赞成优待措施的多数派决定，而支持遗责它的
布伦南意见．我们会说第7　　　　　　　　　　　　　章不是通过改善经济平等政策而
是通过以下原则得到正当化辩护的：在雇佣或晋升雇员过程
中，使用带有种族意识的标准是不公平的。那个原则也适合
该法规的核心条款，它还受到有关政治意见的一个实体性条
款的支持。不过，假如那个原则被当作第7　　　　　　　　　　　　　　　　　　章的正当化辩护，
而不是改善种族平等的政策，那么它是支持韦伯案的一个决
定，而不是支持帝皇计划的一个决定，那是与如此得到正当
化辩护的法令最为一致的。假如每一个正当化辩护都适合该
法令，都在政治意见中找到了某个根据，那么法院将如何在
替一个法令提供的两个正当化辩护之间作出选择呢？通过前
面描述过的某种立法惯例，假如其中一个正当化辩护作为制
度化意图从属于该法令，那么法院必须应用那个正当化辩护，
使之优先